臺灣花蓮地方法院101年度花易字第49號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　 101年度花易字第49號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳惠貞

被告

孫夢亭

被告

李紫瑄

共同選任辯護人

余道明律師

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度偵字第4870號），本院認應適用通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳惠貞係花蓮縣花蓮市○○○街 00號1樓「金海豚電子遊藝場」登記負責人，雇用被告李紫瑄（原名：李月英）、孫夢亭擔任該店女服務生，負責替賭客洗分、兌換現金等工作。渠等基於意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，於民國98年9 月間起，在上開公眾得出入之場所，陳設如附表所示電動賭博機具共55台，與不特定之人，以1比5開分對賭，若賭客押中，則以5比1之比率以積分向店員兌換現金，若未賭中，則賭資歸該遊藝場所有。迄100年10月 21日19時30分始為警查獲，並當場扣得電動賭博機台55台、IC板55片、機具內之賭資新台幣（下同）2,500元、數位相機1台。因認被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄等人所為，係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號、40年度台上字第86號判例可資參照。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條復有明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號判例亦可參照。又按共犯在學理上，固有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1 人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2 人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賭博罪屬之，最高法院81年度台非字第233 號判例可資參照，倘若欠缺「相互對立之意思合致」，其等間均無從成立賭博罪。

三、公訴人認被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄（下稱被告3 人）涉有上開犯行，無非係以被告3 人於警詢及偵查中之供述、證人陳鴻隆於偵查中之證述、花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條、現場賭博機臺擺設圖、花蓮縣政府營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證、現場及查扣IC板照片67張、蒐證錄影翻拍畫面33張、錄影蒐證光碟1片及扣案櫃臺零用金24,300元、員警兌換之現金2,500元、電子產品及電腦設備共6臺、代幣35包、電子遊藝機 55臺（含IC板55片）、帳冊及交班表等為其主要論據。訊據被告3 人均矢口否認有上開犯行，被告孫夢亭辯稱：伊才至金海豚遊藝場工作5 天，不知道有換現金，這次是因喬裝客人的警察陳鴻隆一直說要退分，才換錢給他等語；被告李紫瑄辯稱：伊當時有看到孫夢亭拿錢給喬裝客人的警察陳鴻隆，孫夢亭有問我說客人一直盧，問我能不能換錢，我說不行等語；被告陳惠貞辯稱：當時我並未在場，店內小姐有打電話詢問我可否換現金給客人，我說不能換錢，只能保留分數，以後繼續玩，我不知道新來的小姐（指孫夢亭）會換錢給客人；被告3 人共同選任之辯護人則以：本件警員喬裝賭客之行為，欠缺賭博之意思，不構成賭博罪等語為被告3 人置辯。

四、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項及第159條之5分別定有明文。查證人陳鴻隆於偵查中之陳述並無顯有不可信之情況，且檢察官、被告3 人及其等之辯護人對於上開審判外之言詞陳述，於本院審理時亦未聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，具有證據能力。

（二）次按刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。另所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，對於維護公共利益亦有存在必要（最高法院93年度台上字第1740號判決意旨參照）。本件證人即員警陳鴻隆於100年10月21 日，喬裝客人至上開遊藝場把玩機臺，向該遊藝場小姐即被告孫夢亭表示欲洗分兌換現金，被告孫夢亭先至機臺前確認機臺分數後，於約1 分鐘內，即赴櫃臺將2,200元（被告孫夢亭交2,500元現金予證人陳鴻隆，證人陳鴻隆找300 元予被告孫夢亭）現金交付予證人陳鴻隆，是被告孫夢亭為證人陳鴻隆機臺洗分後，即將2,200 元交付予證人陳鴻隆之行為，並非證人陳鴻隆設計引誘被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄3 人起意賭博，自非屬「陷害教唆」，亦無違反警察職權行使法第3條第3項：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段」之規定。況本件係因花蓮縣警局花蓮分局接獲民眾匿名檢舉，認被告陳惠貞經營之遊藝場涉有賭博罪嫌，乃由員警喬裝賭客進行蒐證一節，業據證人陳鴻隆於偵查中結證在卷（見101年度核交字第865號卷第6 頁），核屬偵查犯罪之技巧，並無違反法定正當程序，對於取締賭博犯罪之公共利益維護亦有必要。

（三）末按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略（最高法院93年度台非字第70號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第229條至第231條規定：司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索之強制處分，是一種干預人民基本權之公法行為，其目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核、程序，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程序時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行為，而未於刑事訴訟法中定有法定程序時，其所取得之資料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官）之主觀意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。查本件被告陳惠貞所經營之電子遊藝場為公眾或不特定人得出入之場所，司法警察為蒐集犯罪行為過程之目的，為搜索以外之蒐證行為，自可在未取得搜索票之情況下，進入前開場所，且基於犯罪行為具有隱匿性，查緝困難之性質，其以針孔攝影方式，取得犯罪行為之錄影，難謂其無法律上之原因，且所取得亦不是他人非公開之活動，亦非刑法妨害秘密罪章所欲保護之對象，揆諸前開說明，員警陳鴻隆於100年10月13日、同年月17日、同年月21 日之蒐錄光碟及蒐證照片，自有證據能力，當得作為本件之證據使用，合先敘明。

五、經查：

（一）被告陳惠貞於上開時、地擺設扣案之電子遊戲機具，供不特定人把玩，其遊戲方式為顧客以1元換5分之比例開分把玩之機臺時，由顧客按押不等之分數作為賭注，若機臺贏，則該分數歸由機臺消除，若顧客贏，則視顧客所押賭注之多寡，機臺會自動加計顧客贏得之分數，並獲得該遊戲場額外相贈之分數且予累計，而被告陳惠貞僱用被告孫夢亭、李紫瑄於該遊藝場內從事開分等工作，且於 100年10月21日警察查獲時，該電子遊藝場並無其他客人在場等事實，固為被告3 人所坦承，復經證人陳鴻隆於本院審理中證述屬實（見本院卷第75頁），並有上開扣案物足資佐證，然此僅足以推認被告陳惠貞確有僱用被告孫夢亭、李紫瑄經營上開電子遊戲場之事實，被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄3 人是否有共同意圖營利，供給賭博場所，與證人陳鴻隆對賭之行為，尚屬有疑。

（二）再本案係因接獲民眾檢舉，乃由花蓮縣警察局花蓮分局指派證人陳鴻隆前往探訪，故證人陳鴻隆於101年10月21 日進入上開電子遊戲場把玩機臺並贏得分數，將其換得現金2,200 元之過程，以針孔錄影機拍攝蒐證，其他支援同仁則在外等候，待證人陳鴻隆兌換到現金後，再通知其他支援同仁進入執行搜索等情，業據證人陳鴻隆於偵查及本院審理中結證綦詳，可知證人陳鴻隆於101年10月21 日前往該店把玩機具並兌換現金之目的，均在偵查犯罪，並無賭博之意思，其與該店之經營者即被告陳惠貞或開分小姐即被告孫夢亭、李紫瑄間均欠缺「相互對立之意思合致」，揆諸上開說明，就被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄於100 年10月21日兌換現金2,200 元予喬裝成客人之證人陳鴻隆之行為，均無從成立賭博罪。

（三）又本案除證人陳鴻隆曾在上開電子遊藝場換得現金外，並未查獲其他當時之該遊藝場客人在該店以代幣或洗分兌換現金之情形，且證人陳鴻隆於偵查中證稱：我於 100年10月15、16日都有在現場看其他客人將積分向金海豚遊藝場店員換回現金，但是因為角度、距離問題，無法靠近蒐證等語（見同前核交卷第7頁）。復觀證人陳鴻隆於100年10月13、17、21日搜證過程錄影及翻拍照片，均僅有證人即員警陳鴻隆1 人，並未拍到其他客人和店員以代幣或洗分兌換現金之過程。此外，警方亦未能查出曾在該遊藝場換錢客人之年籍資料，以供本院查考，當時之情狀又無任何攝影紀錄可資佐憑，更未扣得被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄確有兌換現金予其他客人之任何事證，本院認徒以證人陳鴻隆之證述，尚難形成被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄確有兌換現金予其他客人之心證。

（四）又本案雖係民眾匿名檢舉，但民眾檢舉之動機不一而足，確實親聞犯罪情節或親身經歷被害過程者，有之；聽聞他人轉述，希冀檢警人員進一步查證者，有之；為誣陷他人而虛捏故事，或欲藉由檢警偵辦，教訓異己者，有之，故檢舉之內容只能認為是啟動檢警偵辦之發端，尚不能遽予採信。本案檢察官雖於起訴書中記載被告陳惠貞於 98年9月間起，即意圖營利，基於賭博之犯意經營上開電子遊藝場，然遍觀全卷，並無任何具體之事證，即於 100年10月21日前之何時、何地，由何人與被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄等兌換多少現金等之賭博情狀，故本案雖係民眾檢舉，尚難即謂被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄3 人早有賭博之情事。

（五）檢察官起訴雖謂被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄係意圖營利而提供擺設上開電子遊戲機具之場所以供不特定之賭客賭博財物，然被告3人均否認此節，且本案檢察官就被告3人擺設上開電子遊戲機具有賭博財物之具體事實，除前述證人陳鴻隆於100年10月13日、同年月17日、同年月21 日分別喬裝賭客前往把玩之外，其餘關於被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄究於何時、與何人為賭博犯行，則未見敘明，本院就此自無從調查，檢察官僅泛指被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄3人自98年9月間起提供賭博場所與不特定之賭客賭博財物，顯未盡舉證之責，而無可採。

六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，被告陳惠貞、孫夢亭、李紫瑄於100年10月21 日兌換現金予證人陳鴻隆部分，既核與賭博罪之構成要件不合，公訴人所舉之證據又尚不足以證明被告陳惠貞所經營並僱用被告孫夢亭、李紫瑄之電子遊戲場有與客人賭博之情事。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告3 人分別確有公訴人所指之犯行，揆諸上開說明，既無積極證據足認被告3 人犯罪，依法均應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃秀敏、林俊佑到庭執行職務。