臺灣花蓮地方法院101年度訴字第199號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第199號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳英琪

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第182號、101年度偵字第1546號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳英琪前於民國85年間，因贓物案件，經本院以86年度易字第1號判決判處有期徒刑4月確定；復因違反麻醉藥品管理條例等2罪，經臺灣高等法院花蓮分院於以86年度上訴第102號判決判處有期徒刑7 月、5年4月，經最高法院以86年度台上字第4205號判決駁回上訴確定；又因違反藥事法案件，經本院以86年度訴緝字第29號判決判處有期徒刑1年6月確定；曾因藏匿人犯案件，經本院以86年度易字第920 號判決判處有期徒刑8 月確定；因妨害兵役治罪條例案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑3 月；尚因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第1110號判決判處有期徒刑10月確定；入監執行後於90年12月7 日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷；另因贓物案件，經本院以94年度花簡字第 729號判決判處拘役40日確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以95年上度易字第46號判決判處有期徒刑2年2月確定。其後，除前揭有期徒刑5年4月不得減刑，以及經國防部東部地方軍事法院以96年度聲減字第42號裁定減為有期徒刑1月又15日（原為上開有期徒刑3月）等部分外，均經本院以97年度聲減字第201 號裁定，分別減為有期徒刑2月、3月又15日、9月、4月、5月，以及拘役20日，並就其中有期徒刑2月、3 月又15日、9月、4月與前揭不得減刑之有期徒刑5年4月以及業經減刑之1 月又15日合併定其應執行有期徒刑6年4月，該合併應執行之刑，與減刑後之有期徒刑5 月接續執行，計算應執行之殘刑為有期徒刑2 年3月5日，與前揭有期徒刑2年2月接續執行，於99年4月1日假釋出監，接續執行拘役20日，拘役部分於99年4 月20日執行完畢，有期徒刑經假釋部分，於99年8 月18日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、陳英琪曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行後，裁定停止戒治，於95年6 月26日停止戒治出所，由檢察官為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院於 100年5月16日以100年度花簡字第242號判決判處有期徒刑6月確定。詎其不知悔改，仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年3月7日下午4、5時許，在車牌號碼2137-KJ 號自用小客車上，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

三、陳英琪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，竟基於持有第二級毒品之犯意，於101年3月7日下午4時42分前某時，在花蓮市長頸鹿遊藝場，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿杰」之成年男子購買甲基安非他命2包，本擬供己施用。嗣歐銘泰以其所使用之0000000000 號行動電話與持用0000000000號行動電話之陳英琪聯繫，詢問是否有甲基安非他命可供免費施用，陳英琪明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之毒害藥品，為禁藥之一種，另基於轉讓禁藥之犯意，於101 年3月9日中午12時30分許，駕駛上開自用小客車前往花蓮縣花蓮市○道路11號之統冠超市，與歐銘泰碰面。上揭電話通聯情形適遭警依法監聽得悉，而趕往現場埋伏、監控。迨陳英琪依約抵達上址，歐銘泰甫上前與之交談，陳英琪未及取交藏放在外套口袋中之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1275公克），旋遭埋伏員警趨前逮捕。嗣因陳英琪倒車衝撞員警企圖逃逸，員警表明身分、喝止無效後，乃對空鳴槍，惟陳英琪仍不聽勸阻，員警情急下再開槍射擊陳英琪所駕駛車輛之左前輪，不慎傷及陳英琪左頸及左臉頰，經送醫急救後，在陳英琪外套口袋扣得上開預供轉讓用及擬供己施用之甲基安非他命（驗餘淨重0.2138公克）各1 包，並在陳英琪放置於上開車輛之皮包扣得海洛因2包（驗餘淨重合計0.763公克）。經警於101 年3月13日晚間6時許徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

四、案經行政院海案巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下稱東部地區巡防局）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查被告陳英琪本案所犯之毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同法第11條第2 項之持有第二級毒品罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159 條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告陳英琪於本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人歐銘泰、陳霆昌、林立峰證述之情節相符，並有本院101 年聲監字第21號通訊監察書、通訊監察譯文報告表、東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、陳霆昌手繪之現場圖、現場照片、勘察採證同意書附卷可稽，以及查獲之海洛因、甲基安非他命各2 包扣案可證；前揭海洛因、甲基安非他命並經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑明無訛，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年3月30日慈大藥字第101033001號函附之鑑定書1份存卷可憑。而被告經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應一節，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101 年3月22日慈大藥字第101032204號函附之檢驗總表、尿罐代號與真實姓名對照表在卷供參。另被告有如事實欄所示各該施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復施以強制戒治，由檢察官為不起訴處分確定，及經判處罪刑確定後執行等情，亦有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐。是被告於施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，5 年內業已再犯如事實欄所示之施用毒品案件，經判處罪刑確定後，再犯本案施用第一級毒品罪，且其任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰，本案被告擬轉讓之數量亦尚未達於前揭標準所定加重其刑之一定數量，是核被告就事實欄部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄部分所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。本件被告於101 年3月9日被查獲持有甲基安非他命，其於本院審理時供稱：扣案之甲基安非他命2 包係伊於101年3月7日下午4時42分前某時，向綽號「阿杰」之男子買的，原本是買來自己開車會累時要施用的，嗣歐銘泰向伊索取甲基安非他命，伊基於朋友之情誼，於案發當日擬將其中數量較少之甲基安非他命1包無償轉讓予歐銘泰等語（見本院卷第112頁），則被告所犯持有第二級毒品罪並非與轉讓禁藥未遂犯行均有關連，尚難認為二者間均有實質上一罪之高、低度關係，起訴書犯罪事實欄已明確記載員警查獲被告時扣得甲基安非他命 2包，是檢察官就此部分應已起訴，爰依法變更起訴法條。被告施用第一級毒品、轉讓禁藥前之持有行為，應分別為其後之施用及著手轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告有事實欄所載之前科執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另被告已著手於轉讓禁藥行為之實行，但遭埋伏員警趨前逮捕，未順利轉讓予歐銘泰而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，得減輕其刑，並先加後減之。復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，然此需犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始足當之；此所稱「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，亦非僅有單純主觀上之懷疑已足，而係對犯人之犯罪嫌疑有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院63年台上字第1101號、72年台上字第641 號等判例意旨參照），若該等人員已發覺犯人之犯嫌後，犯人始告知犯罪，自無上開自首規定之適用。本件被告雖主張其於員警製作筆錄前，即坦承施用毒品，已符合自首之要件，請求減輕其刑云云，然衡以被告係因員警已發覺其涉有違反毒品危害防制條例之罪，遂於101 年3月9日趕往上址之統冠超市埋伏、監控，而將其逮捕，並扣得毒品，此有東部地區巡防局花蓮機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參，可見員警於對被告製作筆錄前，已發覺被告可能犯罪之事實，自不符合自首之規定，應予指明。

㈡爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，素行非良，其施用第一級毒品海洛因，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，對社會造成重大危害，前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經起訴、判刑，又犯本件之罪，委實不該，且除自己染有施用毒品之習慣外，竟轉讓禁藥供人施用，妨害國民健康、對社會危害非輕，兼衡其轉讓禁藥及持有毒品之數量非鉅，轉讓部分亦僅止於未遂，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋意旨參照）。

㈢沒收部分：扣案之海洛因2包（驗餘淨重合計0.763公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重合計0.3413公克）併同難以完全析離之外包裝袋4 只，乃屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之。另扣案之行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡），係被告與歐銘泰聯絡甲基安非他命轉讓事宜所用，有通訊監察譯文報告表在卷可佐，且為被告所有之物，有該門號之申登人資料存卷可考（見本院卷第78頁）；扣案之電子磅秤1 臺亦屬被告所有，係供其施用毒品之用，業據被告供承在卷（見本院卷第108 頁），同應依法沒收。至扣案之黑色三星牌手機1支，被告否認為其所有；電話簿1本尚乏證據證明與本案有關；黑色皮包1 個，雖係裝置前揭毒品及電子磅秤所用，惟非直接供犯罪所用，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2 項、第10條第1項、第11條第2項、18條第1項前段，藥事法第83條第4 項、第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。