臺灣花蓮地方法院95年度訴字第453號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第453號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

（現於台灣花蓮看守所附設勒戒所觀察勒被　　　告　戊○○（現於台灣花蓮看守所羈押中）共　　　同指定辯護人　本院公設辯護人　乙○

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95 年度偵字第4951號）及當庭追加起訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定，並於94年1 月28日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改。其明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品安非他命（以下稱安非他命）以營利之集合犯意，自94年11月23日起至95年8 月31日止，分由己○○、丁○○、庚○○、辛○○等人以電話撥打戊○○所使用之0000000000號行動電話，雙方約定購買安非他命之金額及交付之時間、地點後，由戊○○至約定地點販賣安非他命予己○○等人（詳細之對象、時間、地點及金額均詳如附表一所示），嗣經警依法監聽上開行動電話對話內容，始查知上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。公訴人以證人丁○○、庚○○、辛○○、己○○等人之警詢中證詞為證據，辯護人則否認其等之證據能力，經查：

（一）證人庚○○對其有無向被告甲○○購買海洛因及安非他命及有無向被告戊○○購買海洛因等情，於警詢中證稱：伊在95年8 月間向被告戊○○、甲○○購買海洛因等語，而與其於本院審理中證稱：伊只有向被告戊○○購買安非他命，當時與被告甲○○並沒有接觸，且沒有向被告2 人購買過海洛因等語不符，衡以證人庚○○於本院審理中證稱：伊當初在警詢中係因警察告知如果指認被告2 人為販賣海洛因及安非他命之人，伊交保之機會比較大，所以才會這樣說等語（本院卷第135 頁以下），已難認證人庚○○於警詢中證詞係出於其自由意思所為，又公訴人並未提出證人庚○○前開警詢中之證詞有何具有較可信之特別情況，揆諸前揭說明，應認證人庚○○於警詢中之證述無證據能力。

（二）證人辛○○對於有無向被告甲○○購買安非他命一情，於警詢中證稱：伊是向被告甲○○及戊○○購買安非他命等語，經核與其於本院審理中證稱：伊只有向被告戊○○購買安非他命，並沒有向被告甲○○購買安非他命等語並不相符，證人辛○○復於本院審理中證稱：伊於警詢時，因警察拿被告甲○○之口卡要求伊指認，伊就說是，但後來因警詢筆錄中有些記載並非伊之陳述，伊就拒簽等語，衡以證人辛○○確實並未於警詢筆錄中簽名，有警詢筆錄乙份在卷可佐，已難認上開證人辛○○之警詢筆錄具真實性，而公訴人亦未提出證人辛○○前開警詢中之證詞有何具有較可信之特別情況，揆諸前揭說明，應認證人辛○○於警詢中之證述無證據能力。

（三）證人己○○、庚○○、辛○○於本院中證述如何向被告戊○○購買安非他命之證詞，及證人丁○○於本院中證述如何向被告戊○○、甲○○購買海洛因及安非他命之證詞，核與其等於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其等於警詢中之證詞已不具必要性，應認均不具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查公訴人以證人戊○○於警詢中之證詞為被告甲○○犯本案之證據，核其性質屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則不得為證據，惟被告甲○○及辯護人對上開證據未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院審酌證人戊○○於上開陳述作成時之情況，並無不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證據應具證據能力，合先敘明。

貳、被告戊○○有罪部分：

一、被告戊○○販賣第二級毒品安非他命予附表一所示之己○○等人等事實，業據被告戊○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於偵查及本院審理中、證人庚○○、己○○及辛○○於本院審理中證述之購買安非他命過程相符，復有臺灣花蓮地方法院檢察署94年丙○貴愛聲監字第248 號、聲監續字第296號通訊監察書及通訊監察譯文各1份在卷可佐，足認被告戊○○之自白確與事實相符。本案事證明確，被告戊○○販賣安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照）。查被告戊○○販賣第二級毒品安非他命，該犯罪本質上具有繼續性，其販賣時間雖自94年11月23日起至同年8 月31日止，且販賣予己○○等人，然揆諸上開說明，被告戊○○所為，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為，應屬集合犯而為單純一罪。另查，被告戊○○行為後，刑法雖於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，然被告戊○○最後販賣安非他命之行為時間在95年7月1日新法施行之後，其間法律縱有變更，因其等行為延續實施至新法施行以後，即應以行為終了時間而適用新刑法之規定，尚無行為後法律變更可言，是本案亦無刑法新舊法比較之適用，附此敘明。

三、核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告戊○○雖多次販賣安非他命予己○○等人，然法律上應論以集合犯而為包括一罪，詳如上述，公訴人認應數罪併罰，容有誤會，併此敘明。又被告戊○○有事實欄所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告戊○○之前科記錄、其販賣安非他命足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成隱性及危險性，戕害國人身體健康，有危害社會安全之虞，且染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪，造成社會治安嚴重敗壞，惟其販賣之金額不高，及其坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告戊○○販賣安非他命因予己○○2 次，每次各新臺幣（下同）2,000元，共計4,000元，另販賣予丁○○3 次，各為1,000元2次、2,000元1次，計為4,000元；另販賣予辛○○2次，各為1,000元及2,000元，計為3,000 元，總計被告戊○○販賣安非他命所得之款項共為11,000元，雖未扣案，惟為被告戊○○所有並為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。至扣案之行動電話2 支，分為被告戊○○、甲○○所有，且其電話號碼分為0000000000號、0000000000號，均非被告戊○○本案中用以販賣安非他命所用之電話；另未扣案之0000000000 號行動電話1支，雖為被告戊○○所有且供其本案販賣安非他命之工具，然業為被告戊○○丟棄而滅失一情，業據被告戊○○於本院審理中供陳在卷，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

參、被告戊○○、甲○○無罪部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號分別著有判例可資參照。

二、被告戊○○無罪部分：

（一）公訴及追加起訴意旨略以：被告戊○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，未經主管機許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於如附表二所示之時間及地點，販售第一級毒品海洛因給庚○○、丁○○，嗣為警循線查獲，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

（二）公訴人認被告戊○○涉犯上開犯行，係以證人庚○○於警詢中之證詞、證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中之證詞及通訊監察譯文1 份為其主要論據。訊據被告戊○○堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊雖然有販賣安非他命給庚○○、丁○○，但並沒有販賣海洛因給庚○○或丁○○等語，經查：

1、證人庚○○警詢中之證述並無證據能力，詳如前述。而證人庚○○於本院審理中雖證稱：因為被告戊○○有欠伊約1萬7仟元，所以伊在95年8月16日有打電話給被告戊○○，要求伊以海洛因來抵債務，是由被告甲○○接聽，但後來被告戊○○騙伊，並沒有依約拿海洛因過來給伊等語（本院卷第136頁），衡以被告戊○○於本院審理中亦供稱：95年8月16日那天伊沒有前往交付海洛因給庚○○等語（本院卷第140頁），已難認當時被告戊○○確有販賣海洛因給證人庚○○之真意，另衡以被告甲○○與證人庚○○於95 年8月16日之對話內容為：證人庚○○稱：安古（即被告甲○○之綽號），你在哪裡被告甲○○稱：你要見面，我在市區，要等1個小時後。證人庚○○稱：那你回來打給我。被告甲○○稱；好。觀以上開對話內容，雙方並未談到海洛因買賣事宜，亦未約定買賣之時間、地點，且無被告戊○○嗣後攜帶海洛因到達某定點後，撥打予證人庚○○以通知交易海洛因之通訊監察譯文，足認證人庚○○上開證稱被告戊○○並沒有交付海洛因等語，應為真實可採。綜上，自無從據上開證據證明被告戊○○確有販賣海洛因之故意，而認定被告戊○○有於附表二編號一之95年8 月16日販賣海洛因予庚○○之犯行。

2、公訴人雖認被告戊○○於附表一編號2 之時間販賣海洛因予證人庚○○，惟除上開並無證據能力之證人庚○○警詢中之證述外，未提出其他證據以實其說，自難認定被告戊○○有附表二編號2之犯行。

3、公訴人雖追加起訴被告戊○○自95年7月起至同年8月28日止，共販賣20次海洛因予證人丁○○，然證人丁○○於本院審理中僅證稱：伊自95年7 月份開始向被告戊○○購買海洛因，前後購買不超過10次之海洛因，一次大約購買1,000元（本院卷第196頁）等語，與公訴人所認定之20次已有不符，另查，證人丁○○於95年9月2日因施用毒品案件為警查獲後，於偵查中供稱：伊最後1次是在95年8月28日施用海洛因的等語，復證稱：被告甲○○及戊○○於95年8月31日共同送1,000元安非他命過來給伊，且免費請伊施打1針海洛因等語（偵卷第45頁），其對於95年8月31日有無施打海洛因一情，前後證詞矛盾，已難信其確有向被告戊○○購買海洛因，況證人丁○○復於本院審理中證稱：第1 次是被告戊○○主動向伊推銷海洛因，地點在伊住處，後來伊有陸陸續續購買海洛因，大約2、3天1 次，我們都會互相打電話聯絡，也有打0000000000號行動電話與被告戊○○聯絡，海洛因在電話中暗語為「女的」（本院卷第200 頁）等語，則依證人丁○○上開所述，其既與被告戊○○頻繁地以電話聯絡，然警方自95年7月19日至同年9月14日間經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，監聽被告戊○○、甲○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話，卻顯示證人丁○○只有於95年7 月31日及8月16日撥打0000000000 號行動電話與被告戊○○聯絡購買安非他命之對話，並無證人丁○○與被戊○○聯絡購買「女的」即海洛因等事宜，有通訊監察書2 份及通訊監察譯文1 份在卷可查，益證證人丁○○前開證稱其以電話聯絡向被告戊○○購買約10次海洛因等語，並不可採。自難據以認定被告戊○○有於附表二編號3 所示之時間販賣海洛因予證人丁○○。

（三）綜上，依公訴人所舉前開證據均不足以證明被告戊○○有何附表二所示之販賣海洛因犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○確有上開之犯行，本案不能證明被告此部分之犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應就被告戊○○販賣第一級毒品部分為無罪之諭知。

二、被告甲○○無罪部分：

（一）公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，未經主管機許可不得非法持有、販賣，竟與被告戊○○共同基於販賣海洛因安非他命以營利之犯意，分別於如附表一、二所示之時間及地點，販售海洛因及安非他命給如附表所示之丁○○、庚○○、辛○○、己○○等人，嗣為警循線查獲。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌、同條第2項之販賣第二級毒品罪云云。

（二）公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，係以證人丁○○於警詢及偵查中、證人庚○○、辛○○、己○○於警詢中之證詞及通訊監察譯文1 份為主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣海洛因及安非他命毒品之犯行，辯稱：伊和戊○○為同居關係，而0000000000號行動電話平日都是戊○○在使用的，有時候朋友打電話來，戊○○不在或無法接聽時，伊會代為接聽，但伊並不知道這些人打電話來的目的，是為了向戊○○購買毒品，伊從未與戊○○共同販賣安非他命或海洛因等語。經查：

1、販賣安非他命予丁○○部分：證人丁○○於警詢中之證詞並無證據能力，已如前述。另證人丁○○雖於偵查中證稱：伊有向被告2人購買過毒品，他們是同居關係，伊打電話過去，2人都有接聽過電話，最後1次是95年8 月31由被告2 人一起送安非他命過來等語（偵卷第45頁），然證人丁○○僅泛稱向被告2 人購買毒品，而究竟是否購買海洛因或安非他命尚有疑義，又證人丁○○於本院審理中證稱：伊曾經打電話告訴被告甲○○要1 張安非他命，但後來是被告戊○○拿安非他命過來伊住處（本院卷第197 頁），然經公訴人提示證人丁○○警詢筆錄，並詰問：「妳在警詢中稱是被告甲○○跟你聯絡安非他命的事情？」，證人丁○○遂改稱：被告甲○○有打電話問伊要不要安非他命，但後來是被告戊○○送安非他命到伊之住處（本院卷第198 頁）等語，復經辯護人詰問證人丁○○打電話購買海洛因之過程，證人丁○○又改證稱：伊都是在電話中和被告甲○○談好安非他命之價格、時間、地點，但都是被告戊○○送安非他命過來等語（本院卷第199頁），則其對於被告甲○○究竟於電話中如何向證人丁○○兜售安非他命之過程，前後證述不一，已難信其上開證詞為真實可採，另證人丁○○於本院審理中亦證稱：伊曾經撥打0000000000號行動電話和被告甲○○買安非他命等語（本院卷第201頁），然查，依據公訴人提出之0000000000 號行動電話通訊監察譯文，均無關於被告甲○○與證人丁○○談論安非他命買賣事宜之對話內容，有前開通訊監察譯文 1份附卷可憑，顯見證人丁○○上開證詞與事實不符而不可採，另衡以證人戊○○於本院審理中亦證稱：被告甲○○並不知伊有販賣安非他命，伊有一次拿安非他命給丁○○時，被告甲○○有開車載伊過去，但被告甲○○沒有下車，也不知道伊去找丁○○之目的是為了要交付安非他命（本院卷第141 頁）等語，益證被告甲○○應未參與被告戊○○販賣安非他命與證人丁○○之犯行。

2、販賣安非他命予庚○○部分：證人庚○○於警詢中之證詞並無證據能力，詳如前述。證人庚○○復於本院審理中證稱：伊有向被告戊○○買過安非他命，但沒有向被告甲○○買過安非他命等語（本院卷第137 頁），衡以被告戊○○於95年8月10日撥打證人庚○○使用之0000000000 號行動電話，其對話內容為：被告戊○○稱：小乖（按即證人庚○○）喔，安古（按即證人庚○○稱：我知道，你那裡有「男的」（按即安非他被告戊○○稱：要下去拿。證人庚○○稱：那不用了，我有在找「番仔」找不到，等觀之上開對話內容，被告戊○○與證人庚○○聯絡後，方知悉其目的係為交易安非他命，則被告甲○○自無從事先知悉證人庚○○欲找被告戊○○拿安非他命之情事，足認證人庚○○前開於本院審理中之證詞應為可採。此外，公訴人亦未舉證證明被告甲○○對於被告戊○○販賣安非他命予證人庚○○之犯行有何事前之犯意聯絡或行為分擔，自難論被告甲○○與被告戊○○間有此部分之共同犯意聯絡。

3、販賣安非他命予辛○○部分：證人辛○○於警詢中之證詞並無證據能力，詳如前述，另查，證人辛○○於本院審理中亦證稱：伊是向被告戊○○購買安非他命，伊與被告甲○○不熟，也沒有向其購買過安非他命，伊會在警詢中指稱被告甲○○有販賣安非他命給伊，全係警察要求，後來伊也拒簽警詢筆錄（本院卷第158 頁以下）等語。另查證人辛○○雖於95年7月30日及8月10日撥打0000000000號行動電話，接聽電話並與證人辛○○約定交易安非他命之人均為被告戊○○，有通訊監察譯文1 份附卷可稽，自不能僅以被告甲○○曾與被告戊○○曾共用上開電話，即據以認定被告甲○○知悉被告戊○○販賣安非他命予證人辛○○，且有參與販賣之犯行。

4、販賣安非他命予己○○部分：證人己○○於警詢中之證述並無證據能力，已如前述。況證人己○○於本院審理中已明白證稱：伊只有向被告戊○○購買安非他命，並沒有向被告甲○○購買安非他命，也沒有打電話過去購買毒品時，由被告甲○○接聽之情形發生（本院卷第203 頁）等語，另公訴人所提出之通訊監察譯文亦無關於被告甲○○與證人己○○交易安非他命之對話，故難認被告甲○○有何販賣安非他命予證人己○○之犯行。

5、販賣海洛因予庚○○部分：證人庚○○雖於本院審理中證稱：95年8 月16日之對話內容確實是伊和被告甲○○之對話內容，當時被告甲○○是說會晚一點再打電話過來，但後來並沒有再打電話，那通電話是伊要詢問被告戊○○有沒有海洛因，但並沒有再聯絡，被告甲○○並不知道伊是要向被告戊○○拿海洛因（本院卷第135、136頁），衡以該次之對話內容為：證人庚○○稱：安古，你在哪裡？被告甲○○稱：你要見面，我在市區，要等1個小時後。證人庚○○稱：那你回來後打給我。於上開對話中雙方並未談到販賣海洛因等事宜，另證人戊○○於本院審理中亦證稱：95年8月16日那次，被告甲○○有告知庚○○有打電話來，但伊說不用理他，因為伊欠庚○○的錢，不敢去找他（本院卷第140 頁）等語，顯見證人庚○○上開證詞為真實可採，自難據以認定被告甲○○有何與被告戊○○共同販賣海洛因予庚○○之犯行。另公訴人對於被告甲○○於附表二編號2 販賣海洛因予證人庚○○部分並未舉證證明，詳如前述，故難認被告甲○○有何販賣海洛因予證人庚○○之犯行。

6、販賣海洛因予丁○○部分：證人丁○○於警詢中之證詞無證據能力，已如前述。另查，證人丁○○雖於本院審理中證稱：伊自95年7 月份開始，最先都是用電話聯絡，交貨地點都是伊住處，被告戊○○自己拿海洛因過來，一開始被告甲○○會陪他過來，但是他很少下車，前後購買不超過10次之海洛因，一次大約購買1,000元（本院卷第196頁），復證稱：伊沒有向被告甲○○買過毒品，警詢中會說海洛因是向被告戊○○、甲○○購買的，是因為被告甲○○和戊○○都是同進同出，都是被告甲○○在被告戊○○，但是被告甲○○都沒有下車，伊打電話給被告戊○○購買海洛因時，被告甲○○雖人曾經接聽過電話，但都是請被告甲○○轉告被告戊○○，後來送海洛因過來的也是被告戊○○等語（本院卷第197、198頁），顯見證人丁○○亦無法確認被告甲○○知悉且參與其所謂之被告戊○○販賣海洛因之犯行，況其於偵查及本院審理中所證稱向被告戊○○購買約10次海洛因等語並不可採，亦如前開二、3所述，故難認被告甲○○有何與被告戊○○共同販賣海洛因予證人丁○○之犯行。

（三）綜上，依公訴人所舉前開證據均不足以證明被告甲○○有何販賣海洛因及安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有上開之犯行，本案不能證明被告甲○○之犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告甲○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李殷財到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第二庭