臺灣花蓮地方法院95年度訴字第282號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第282號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 呂維

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1558號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年、91年間因分別違反毒品危害防制條例案件，先後經本院判處有期徒刑4月、8月，並定應執行刑10月確定，嗣於93年5月3日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）牟利之概括犯意，以其所有0000000000號電話門號與欲購買毒品者聯繫之方式，自民國94年12月31日起至95年1、2月某日止，連續在花蓮縣境內，販賣安非他命予乙○○、丁○○、丙○○、己○○等人多次，或著手打電話給戊○○欲兜售價值新臺幣（下同）30,000元之安非他命約8、9公克重，並拿樣品約0.2 公克之安非他命，至戊○○位於花蓮市○○○街38之一號住處讓戊○○試用，但因戊○○見毒品品質欠佳，並未試用即作罷買賣而未遂，販毒所得共計新台幣（下同）32,000元（詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數、販毒所得均如附表所示，業經蒞庭檢察官並更正起訴事實）。嗣為警於95年3月3日下午 6時許，在花蓮市○○○街76號7樓之1號緝獲當時正因案遭通緝之甲○○，並扣得其所有並用以販賣毒品之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡一枚)。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分（證據能力）：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查證人丙○○於警詢中所為陳述，因被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議否認該警詢陳述之證據能力，自應視為同意作為證據，且衡諸該警詢陳述作成時之客觀狀況，亦無不適當之情形，故認具有證據能力，合先敘明。又證人乙○○、丁○○、己○○、戊○○於警詢中之陳述與於本院證述之內容大致相符，非證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，本院認該等警詢中之陳述無證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、丁○○、己○○、戊○○於本院審理證述情節大致相符，及證人丙○○於警詢中所證述之情節相符，並有臺灣花蓮地方法院檢察署通訊監察書、監聽譯文乙份、照片影本4幀在卷可佐，另有被告用以販毒之上開行動電話1支（含SIM卡一枚)扣案可參。足證被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分

（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑法業於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95 年7月 1日施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法以下簡稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（三）按被告行為後，刑法第56條有關連續犯之規定業經刪除，經比較新舊法，以修正前可依連續犯之規定論以一罪，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第56條規定。而刑法第47條累犯之規定，修正為限於「以故意再犯」有期徒刑以上之罪始成立，累犯之修正，以本案被告係故意再犯而言，並無有利與否之問題，比較本案涉及法律變更之部分，新舊法適用之結果，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法第56條、第47條之規定，合先說明。

（四）被告多次販賣安非他命或販賣安非他命未遂之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條之規定從以一罪之販賣安非他命即遂罪論，並就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（就販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，不得加重）。又被告有前開有期徒刑前科並執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復為其所自承，猶未悔改，於 5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，依舊刑法第47條之規定，應遞加重其刑（就販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，亦不得加重）。

（五）爰審酌被告為謀取私利，販賣第二級毒品予他人多次，影響國民健康甚鉅，其販賣毒品之次數、所得利益，惟其犯罪後坦承犯行，已知悔改之態度等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。

四、被告販賣安非他命所得共32,000元，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之號行動電話 1支，係被告所有，供其販毒所用，為被告於本院審理時所自承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第 1項，刑法第11條條前段、第2條第1項前段、舊刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官張立言到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第二庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第19條第1項：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。