臺灣花蓮地方法院95年度訴字第69號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第69號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案於臺灣花蓮監獄執行中）

指定辯護人

簡燦賢律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3841號）及經蒞庭檢察官當庭追加（轉讓第二級毒品部分），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑4月、4月、1年6月確定，經定應執行有期徒刑2年確定，甫於民國94年6月13日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，先由甲○○朋友東妮或甲○○先撥打丙○○所使用0000000000號行動電話予丙○○，約好購買安非他命之金額、交易地點後，丙○○於94年7 月4日下午5時許、同月10日前後某日下午6時許，在花蓮縣吉安鄉○○○街附近，連續販賣第二級毒品安非他命各新台幣（下同）1000元予甲○○。又基於轉讓第二級毒品之犯意，於94年7月24日凌晨1時許，在花蓮縣吉安鄉○○○ 街2號，免費提供安非他命1小包（淨重不到1 公克）予甲○○免費施用，以答謝甲○○借車予其使用。嗣於94年10月28日19時許，在花蓮市○○路601巷1弄口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因12包（共淨重4.21公克，空包裝重3.44公克）、安非他命5 包（毛重共5.01公克）、現金9000元、其所有供販毒所用之0000000000號行動電話1支、電子磅秤1個及空塑膠袋60個。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、程序部分（證據能力）：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告之辯護人主張證人丁○○、甲○○於警詢中所言均不具證據能力云云。查：證人丁○○於本院證述情節與警詢所述不相符，參諸其於警詢中作證之情形，認有可信之情形，且為證明犯罪存否所必要，故認其警詢陳述，具有證據能力，至於其證詞之證明力強弱仍應由本院綜合案卷資料為判斷。又證人甲○○於警詢中之陳述與於本院證述之內容大致相符，非證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，本院認其警詢中之陳述無證據能力。

乙、有罪部分（販賣及轉讓第二級毒品）：

一、訊據被告丙○○坦承上開轉讓安非他命予甲○○之犯行，並坦承伊於94年7 月4日、7月10日有交付安非他命予甲○○，甲○○並有交付金錢給伊之事實，惟否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：因伊沒有錢，甲○○知道伊可以買到較便宜之安非他命，伊是幫甲○○買安非他命，安非他命買回來之後，甲○○有請伊一起施用，伊並非販賣等語。經查：

㈠證人甲○○於本院審理時證稱：伊於94年6、7月間認識被告，於94年7 月4日有向被告購買1000元安非他命1次，當時是伊朋友東妮想要施用安非他命，但沒有錢，所以伊說幫她買，由東妮打電話給被告，聯絡交易時間、地點，被告就到約定地點，伊交錢給被告，被告拿安非他命給伊，第2 次是94年7月10日前後數日，非94年7月10日，因該日是伊生日，伊記得當日未買安非他命，第2 次買安非他命則是伊自己打電話向被告購買，這2 次購買安非他命，伊都是拿了安非他命就走了，當時伊與被告交往中，但還不確定是否為男女朋友，又因被告當時沒有收入，也是用錢跟別人買安非他命，所以伊向被告買安非他命，也須付錢給被告，伊不知被告向別人購買安非他命之價格，被告也沒有說有無賺取差價或是基於朋友而幫伊調貨等話，被告當時沒說什麼，而伊2 次購買安非他命之後，都是與東妮一起施用，並未與被告一起施用；但被告於94年7 月24日凌晨有送1000元安非他命給伊，沒有收錢等語。由甲○○以電話方式與被告聯繫交易時間、地點後，即直接與被告一手交錢一手交付毒品，顯見被告身上即有安非他命可供出售。復由甲○○自被告手上取得安非他命之後，兩人未加多談，隨即離去，亦與一般交易安非他命之狀況相同，可見被告與甲○○之後雖發展為同居男女朋友關係，但甲○○向被告購買安非他命之時，兩人交情不深，故交易後各自離去，並不悖於常情，是被告所辯係幫甲○○調貨，並共同施用毒品云云，實不足採。

㈡按一般民眾普遍認知安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照）。況由被告與甲○○間上開毒品交易情節，亦可見被告並非單純幫甲○○調貨，實乃將手上之安非他命販賣予甲○○以換取現金，堪認被告有營利意圖無訛。

㈢此外，復有安非他命5包（毛重共5.01公克）、電子磅秤1個及塑膠袋60個扣案足稽。被告販賣及轉讓安非他命之犯行，已甚明確，應予依法論科。

二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（蒞庭檢察官已當庭追加此部份犯罪事實及所犯法條）。被告販賣、轉讓前後持有安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行為後，刑法第47條已修正、該法第56條並經刪除，經比較修正前後之規定，以修正前第56條之規定有利於被告，至刑法第47條之規定，並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，均應適用修正前之刑法第47條、第56條。至刑法第11條僅作文字調整，自無新舊法比較問題。再被告2 次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（就法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。被告曾因違反毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑4月、4月、1年6月確定，並定應執行有期徒刑2年確定，於94年6月13日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄乙份在卷可參，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，各加重其刑，但就販賣安非他命之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重之。爰審酌被告為謀取私利而販賣第二級毒品，其販賣毒品之次數、所得利益、轉讓毒品之動機、數量、所生危害，及犯後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣安非他命所得共2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話1支、塑膠袋60個及電子磅秤1個，係供被告販毒所有，且為被告所有，業據被告於警詢及偵查中所自承，亦應依上開規定沒收。扣案之安非他命5小包（共毛重共5.01公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。

丙、無罪部分（販賣第一級毒品）：

一、公訴意旨另以：被告於94年10月中旬某日下午，在花蓮縣花蓮市○○○路中山圖書館前，2次販售海洛因予丁○○施用，因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。

三、本件公訴人認為被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，係以證人丁○○於警詢之指訴、鑑定通知書及扣案海洛因12包、電子磅秤、現金9000元為其依據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：丁○○是挾怨報復，因有1 次他看到伊有很多海洛因，他跟伊要海洛因，伊不給，他就翻臉等語。經查：

㈠證人丁○○雖於警詢中證稱：其曾於94年10月中旬，以電話聯繫被告，向被告購買2 次海洛因各1000元等語；然其於本院審理時證稱：其曾在94年10月中旬打電話問被告有無海洛因，約被告2 次，被告都沒有來，其打電話給被告當時，正在提藥中，要被告給其一針，其未曾向被告買海洛因，僅曾約被告，但被告未前來，在此之前，其曾向被告要海洛因，被告亦未給等語。是證人丁○○前後所言，已不相同，何者可信，已值懷疑。

㈡又卷附法務部調查局鑑定通知書僅能證明扣案之白粉12包均含海洛因成分，共淨重4.21公克、空包裝重3.44公克。然因被告亦有施用海洛因情形，並因施用第一、二級毒品，經本院判刑，此有本院95年度訴字第23號判決書乙份在卷可參。是其持有上開海洛因之原因可能係供己施用，自難以其持有上開海洛因遽認即屬販賣。另扣案之電子磅秤、現金亦無法直接證明係被告販賣海洛因所用或販賣毒品所得。本件尚難僅憑證人丁○○上開前後不一之指認，遽認被告涉有販賣海洛因之犯行。

四、綜上所述，依本院調查證據結果及檢察官之舉證，並不能明確證明被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨，爰就此部份為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第一庭

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第2項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。