臺灣花蓮地方法院97年度訴字第76號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第76號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林政雄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第550號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國94年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於95年9 月29日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣安非他命以牟利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為聯絡販毒之用，分別於：

㈠96年11月間某日，在其花蓮縣玉里鎮三民里三軒75之1 號住處，2 次（起訴書原載多次，業據公訴人提出補充理由書更正如上）販賣安非他命予庚○○（起訴書誤載為曾雅竣）施用，每次皆收取新臺幣（下同）1千元之代價。

㈡乙○○於96年12月28日上午11時38分許及同日晚間21時51分許，致電丁○○表示其要向丁○○收取先前欠款，丁○○應允給付，並向乙○○表示要購買1 千元之安非他命。乙○○旋即前往花蓮縣玉里鎮三民里108號丁○○住處，販賣1千元之安非他命予丁○○施用，丁○○並當場交付2 千元（包含本次購毒價金及之前欠款）予乙○○。

㈢97年1月2日上午，己○○本欲向丙○○（由本院通緝中，被訴幫助乙○○販賣毒品部分，俟到案後另行審結）購買安非他命，惟因丙○○無安非他命，己○○乃央請丙○○詢問何人有安非他命，丙○○便於同日上午11時37分許致電乙○○告稱有一住大禹、名叫阿勝之人，欲向其購買安非他命，乙○○原請丙○○轉告己○○相約在花蓮縣大禹加油站交易，然乙○○並未前往，己○○久候不見乙○○，便直接至乙○○上址住處，向乙○○購買1千元之安非他命，並當場交付1千元之價金予乙○○。嗣經警方對乙○○使用上揭門號之行動電話依法聲請核發通訊監察書，進行監聽，並於97年1 月27日下午12時許，持本院核發之搜索票至乙○○上址住處執行搜索，當場扣得上揭販毒聯絡用行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1枚），始循線查知上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查：

㈠證人庚○○、丁○○、己○○、戊○○因本案由檢察官偵訊時，於訊問前業經具結，合於法定程序，以足擔保渠等係據實陳述，而渠等於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，既無顯不可信之情況，上揭證人於偵查中向檢察官所為陳述，自符合刑事訴訟法第159條之1第2 項傳聞例外之規定，均具有證據能力。

㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案偵辦員警對門號0000000000號行動電話，於96年12月10日上午10時起至97年1月6日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣花蓮地方法院檢察署96年甲○兆愛聲監（續）字第00393 號通訊監察書、電話附表在卷可憑。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為（槍砲彈藥刀械管制條例）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、監察對象為「Ｕ120＊＊＊974、Ｕ120＊＊＊819、Ｕ120＊＊＊466、Ｕ120＊＊＊161（按即被告）」，實施監察之通訊號碼1支行動電話（即門號0000000000號行動電話），監察理由為受監察人涉嫌販賣槍枝及毒品，為查緝其槍枝、毒品來源，認難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，監察時間自96年12月10日上午10時起至97年1月6日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，準此，上開通訊監察書已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話號碼實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告亦坦認0000000000號為其所持用行動電話之門號，而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體轉換為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，原不具證據能力，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況此通訊監察譯文經提示被告後，被告亦表示其確有與丁○○、丙○○、己○○、戊○○等人為譯文上之通聯內容無誤，選任辯護人則表示對卷附通訊監察譯文之證據能力無意見（均見本院97年5月2日準備程序筆錄第4 頁），且被告及選任辯護人均未於言詞辯論終結前對該譯文內容聲明異議，則該譯文依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均先予敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固坦承曾交付2 次安非他命予庚○○，並於上揭時、地分別交付各1 千元之安非他命予丁○○及己○○，惟矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：㈠伊與庚○○接觸毒品只有2次，其中1次是伊與庚○○合資，每人出資1萬1千元，但庚○○只給伊1萬元，另外1次是於96年11月間，伊還給庚○○先前向其所借之安非他命。㈡先稱：伊於96年12月28日在伊住處與丁○○一起施用安非他命，用完後丁○○又向伊拿安非他命，並給伊1 千元說是給伊作為補貼。後改稱：伊於96年12月28日有送安非他命至丁○○住處，因丁○○稱其隔天要採西瓜，怕睡過頭，伊是免費提供丁○○施用。㈢先稱：伊於97年1月2日在河邊工作時，丙○○致電伊詢問伊有無安非他命，伊說還剩1 包，丙○○稱己○○需要安非他命，等一下己○○會過去向伊拿，那天本約在花蓮縣大禹加油站，但伊未依約前往，後來己○○至伊住處，伊有拿1 包安非他命給己○○，己○○原稱隔天付款，但伊稱不用，故該次未向己○○收取價金，後改稱：伊交付己○○之安非他命是97年1月1日晚間向丙○○賒來的，既然丙○○後來叫己○○來拿，伊當然無條件要還丙○○，己○○有說要付錢給伊，但伊說不用，因為丙○○沒交代要給伊錢，且伊向丙○○賒的2 千元亦未給付云云。選任辯護人則以被告與庚○○係合資購買安非他命，而被告交付安非他命予丁○○及己○○係基於無償轉讓之犯意，並無營利意圖云云為被告辯護。惟查：

㈠被告於偵查及本院接押庭訊問時供承：伊有販賣安非他命予庚○○。一開始庚○○是去伊住處施用安非他命，後來庚○○覺得不好意思，所以有給錢。庚○○約於96年11間，以電話聯絡向伊買安非他命，約2、3次，每次1 千元，均在伊住處拿毒品等語不諱，核與證人庚○○於偵查及本院審理時結稱：伊於96年11月間，以家用電話與被告聯絡，向被告購買2次安非他命，每次1千元，安非他命是用一小包夾鏈袋裝著，伊都是去被告住處拿安非他命，並當場交付1 千元。被告曾在其住處免費請伊施用安非他命，但被告也確實曾販賣安非他命予伊等語大致相符，是被告確曾於上揭時地販賣2次1千元之安非他命予庚○○應堪認定。至被告雖以前詞置辯，惟對此證人庚○○則於本院審理時證稱：伊住處電話是00-0000000號，被告曾於96年12月12日下午16時52分33秒與伊通話，邀約伊合資購買毒品，但後來伊沒出錢與被告合資。伊與被告通聯中所述1萬元與1萬1 千元是同一件事，又被告與伊於96年12月18日之通聯，談到臺北朋友有來，是要講伊與被告合資購買毒品的事，伊有拿藍寶石出來，但沒用藍寶石跟被告臺北朋友換毒品，因為伊沒見過該人，伊當時只是推託而已，伊與被告上揭所談要合資購買毒品之事與伊向被告購買安非他命係屬兩事。另外，被告未曾向伊借過安非他命，因為伊都找被告購買毒品，被告怎可能會向伊借安非他命等語翔實，並有被告與證人庚○○於上揭時間之通訊監察譯文在卷可憑，是被告所辯合資購毒或償還安非他命云云，業據證人庚○○予以否認如前，亦與其在偵查及本院接押庭所述不符，足見其事後翻供之辯解應係飾卸避就之詞，委不足採。

㈡證人丁○○於偵查及本院審理時證稱：警方於97年1 月27日至伊花蓮縣玉里鎮三民里108 號住處搜索時，當場查獲13包安非他命殘渣袋，這13包其中有些是向被告購買的。伊於96年12月28日上午11時38分許及同日晚間21時51分許有與被告通電話，當天伊向被告購買1 千元之安非他命，被告將安非他命送至伊住處，並向伊收取之前欠款1 千元，故伊共交付被告2 千元。又伊未曾與被告合資購買毒品，也不知道被告上手係何人，反正伊就是把錢給被告，至於被告怎麼處理伊不知道。再者，伊與被告並無怨隙、糾紛等語明確，並有被告與證人丁○○於上揭時間之通訊監察譯文在卷可佐。復參以販賣安非他命係屬重罪，此為眾所周知之事，而證人丁○○與被告並無怨懟，且其僅就數次向被告購買安非他命中，擇其中一次遭通訊監察較為明確之交易情形而為證述，顯非故意設詞誣賴被告，丁○○上揭證言應係實情，可以採信。雖證人丁○○於選任辯護人提示被告辯解時翻異證詞，以96年12月28日該次被告有沒有算錢伊忘記云云搪塞，另於被告詰問時亦改口證稱：伊是請被告調毒品，被告沒賺伊錢云云，均異於丁○○先前之證述，並與通訊監察譯文互核不符，況丁○○並不知被告上手為誰及被告向上手購毒之金額，其焉知被告未從中圖利？準此，顯見丁○○翻異證詞，應係囿於被告在庭之人情壓力，而為附和被告之詞而已，不足採信。至被告時而辯稱丁○○有交付1 千元作為貼補，時而辯解係無償轉讓丁○○云云，所供互相歧異且矛盾，顯均為卸責之詞，不足採信。是被告確曾於上揭時地販賣1 千元之安非他命予丁○○應堪認定。

㈢證人己○○於偵查及本院審理時結稱：伊於97年1月2日上午本欲向丙○○購買1 千元之安非他命，惟因丙○○無安非他命，伊乃央請丙○○詢問何人有安非他命，丙○○便於同日上午11時37分許致電被告告稱有一住大禹、名叫阿勝之人，欲向其購買安非他命，伊與被告原相約在花蓮縣大禹加油站交易，然伊久候不見被告前來，便直接至被告上址住處，向被告購買1千元之安非他命，被告直接交付1包安非他命予伊，伊亦當場交付1 千元之價金予被告，伊這次購買毒品，應該算是向被告購買的，伊本不認識被告，經丙○○該次介紹後才認識被告等語明確，並有丙○○與被告於上揭時間之通訊監察譯文在卷可參。被告固坦承己○○透過丙○○之介紹向其拿取1 千元之安非他命，但仍以前詞置辯，惟被告未向己○○收取1 千元乙節，業為證人己○○予以否認。而被告嗣又以毒品係向丙○○賒來，既然丙○○要己○○來拿，故要返還丙○○云云，欲將責任推予丙○○，惟觀諸被告於偵查及本院接押庭時供稱：伊安非他命係向臺北那邊的人買的，伊錢是匯給邱柑鋒，臺北那邊的人用宅急便將安非他命送來等語在卷，則被告嗣後所辯，又與其先前供述矛盾，其所辯顯係希冀脫罪而臨訟杜撰之詞，亦無足採。是被告確曾於上揭時地販賣1千元之安非他命予己○○應堪認定。

㈣再者近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付安非他命予庚○○、丁○○及己○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開安非他命交易之理，是被告販賣安非他命予庚○○、丁○○及己○○，而有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，而安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與庚○○、丁○○及己○○等人交易安非他命均屬有償行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付安非他命之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈤此外，本案尚有門號0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 枚）扣案可佐。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告4 次販賣安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於94年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於95年9月29日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（就法定本刑為無期徒刑部分則不得加重）。爰審酌被告不惟自身沾染吸毒惡習，更為暴利所誘，竟從事毒品販賣，助長毒品蔓延，不僅戕害國人身心健康，亦間接導致其他犯罪產生，對社會治安影響甚鉅，兼衡被告販賣安非他命之次數、數量、販毒所得不法報酬非鉅，及在證據鑿鑿之情況下，仍飾詞諉過之犯後態度等一切情狀，就其所犯各罪，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。末查被告4次販賣安非他命所得各1千元（共計4 千元），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案門號0000000000號行動電話1支（含ＳＩＭ卡1枚），係被告所有，業據其供承在卷，另依通訊監察譯文可知該行動電話乃供聯絡販賣安非他命之用，則該行動電話自應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，併此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣安非他命以牟利之犯意，分別於㈠96年12月11日，在其花蓮縣玉里鎮三民里三軒75之1號住處，販賣1千元之安非他命予丁○○施用。㈡96年12月11日下午2 時30分許，夥同不詳姓名之人，在其上址住處，販賣1 千元之安非他命予戊○○施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號判決參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭犯行，無非以證人丁○○、戊○○之證述及通訊監察譯文為據。訊據被告堅詞否認有該部分犯行，辯稱：戊○○的綽號是「阿林仔」。伊於96年12月11日有與戊○○合資購買安非他命，一人出資2 千元，當天丁○○有致電詢問伊有無安非他命，伊答稱只有跟戊○○合資的。丁○○之後並未至伊住處，故當天伊根本未與丁○○見面，不可能販賣安非他命給丁○○。而戊○○當天到伊住處拿毒品時，兩人先一起施用合資之安非他命，後來戊○○再將其所有之安非他命與丁○○合資。剛好那時戊○○家裡在辦喪事，戊○○沒空跟丁○○索討合資之1 千元，故戊○○與伊講好後，才由伊直接向丁○○收取這1千元等語。經查：

㈠證人戊○○於偵查中證稱：伊行動電話門號是0000000000號，96年12月11日是被告要去拿毒品，問伊要不要拿，後來伊有至被告住處拿1 千元毒品等語，嗣於本院審理時證稱：伊於96年12月11日與被告有通電話，電話中被告說「你出2 千，我出2 千」，是因為被告不夠錢，找伊合資，所以這次應該是伊拿錢給被告請被告去買，但上手係何人伊不清楚。2千元是當天伊在大禹路旁交付被告。其中1 千元是伊先幫丁○○墊款，被告有交付伊2包安非他命，其中1包是丁○○的，伊先和被告在其住處施用合資之安非他命，並有轉交1 包安非他命予丁○○，被告有叫伊向丁○○索取這1 千元，但後來伊致電被告要其向丁○○收取1 千元。丁○○綽號是「羅強」等語明確，核與被告與戊○○及丁○○於96年12月11日之通訊監察內容（詳附表二譯文）之語意均相符合，是被告辯稱伊於96年12月11日係與戊○○合資購買安非他命，不是販毒給戊○○等語，應非子虛。

㈡至證人丁○○固於偵查中證稱：伊於96年12月11日有向被告購買1千元安非他命，並於同月13日還1千元給被告等語，亦於本院審理時結稱：伊於96年12月11日有向被告購買1 千元安非他命，但交易過程因時間太久記不起來，這次有無向被告拿到毒品也不是很確定。戊○○綽號是「阿林仔」，伊不知道戊○○與被告有合夥購毒之事，當天伊亦未向戊○○拿到安非他命等語，然此核與證人丁○○及戊○○與被告之通話內容顯示，證人丁○○已知悉被告於96年12月11日與戊○○有合夥購毒，其並有致電戊○○要求交付毒品之情節不符，亦與證人戊○○上揭證述是伊將安非他命交付證人丁○○等語相歧，準此，證人丁○○上揭證述顯有瑕疵，難以遽採。

四、綜合上述，證人戊○○係與被告合資向他人購毒，被告並無販毒予戊○○，又證人丁○○之證詞有上述瑕疵，實值存疑。而檢察官所提之通訊監察譯文，雖可證明證人戊○○、丁○○與被告有譯文中之通話內容，然觀諸渠等之對話語意，均無法推論被告有販賣安非他命予戊○○或丁○○。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分犯行，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務