臺灣花蓮地方法院98年度訴字第210號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第210號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （現於臺灣花蓮監獄另案執行中）

指定辯護人

阮慶文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1345號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「阿弟仔」）前於民國93年間因違反職役職責案件，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑1年2月確定，嗣於94年10月 2日執行完畢。猶不知悔改，與甲○○（甲○○所犯販賣第二級毒品罪部分，經臺灣高等法院花蓮分院以97年上訴字第117號判決判處有期徒刑7年 6月，提起上訴後，業經最高法院以97年度臺上字第5091號判決駁回上訴在案）基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○於96年5月11日某時，先以其所有 0000000000號行動電話指示乙○○在不詳地點，將價值新臺幣（下同）2000元之第二級毒品安非他命販賣予丙○○。嗣甲○○於96年5月15日20時許，為警在花蓮縣花蓮市○○街182號4樓401室當場查獲，並扣得甲○○所有供販賣毒品所用之 SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡1張，門號為 0000000000），乙○○則於96年6月7日15時10分許為警持本院核發之搜索票，至其位於花蓮縣吉安鄉○○○街105巷4號住處搜索，當場查獲與本案無關之行動電話1支、現金 9700元及供己施用之第二級毒品安非他命2包（含袋毛重合計1.1公克，已由本院96年度花簡字第795號簡易判決諭知沒收）等物。

二、案經臺灣高等法院花蓮分院檢察署函請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官所提出與上列事實有關之證據（即證人甲○○於偵訊時之證述、被告乙○○於警詢、偵訊時之供述、通訊監察譯文等），被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，依前開規定，認為證人甲○○於偵訊時之證述、被告於警詢及偵查中之供述均有證據能力。

二、又按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，在偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前之通訊保障及監察法第 5條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。依據該通訊監察書記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對共犯甲○○所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，共犯甲○○及被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於共犯甲○○、被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文，不否認監聽譯文之內容為真正且未聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認甲○○有將安非他命交給伊，要伊轉送給丙○○之事實，惟否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：本來甲○○將安非他命交給伊送給丙○○，但後來伊自己將該安非他命用掉，並沒有將安非他命交給丙○○云云，惟查：

（一）被告於警詢時已明確供承：伊綽號為「阿弟仔」，但並不是甲○○的下線，是甲○○與對方談好了毒品交易價錢及量，才叫伊替他送貨，伊只是替他送東西給他交代的人，伊與甲○○之間並沒有直接交易，伊所要的毒品都是他給的，伊與丙○○沒有交情，都是甲○○交代伊後伊才去送貨的等語（見98年度偵字第1345號卷第12頁、第13頁、第20 頁），且觀以共犯甲○○與證人丙○○於96年5月12日11時50分許之通訊監聽譯文所載：「甲○○：喂，昨天阿弟有拿男的還是女的給你？丙○○：有拿男的，他說欠錢先拿2000。甲○○：你拿女的嗎？丙○○：不是女的，是男的2000」等語，其二人對話中所謂「男的」、「女的」分別係安非他命、海洛因之代號乙節，亦據證人丙○○於本院審理時證稱：「…男的、女的是指安非他命、海洛因，電話中的意思是說我跟阿弟仔拿2000元的安非他命，但我欠錢，…」等語（見本院卷第 104頁）明確，可見甲○○當時打電話給丙○○係為確認被告交付何種毒品給丙○○，丙○○在電話中即答稱：「阿弟仔」係交付2000元之安非他命，且因沒有錢，所以欠著等語，而上情亦經被告與甲○○於另一通電話中確認無誤等情，有甲○○嗣於同日15時44分許打電話給被告之通訊監聽譯文所載：「乙○○：丙○○有拿2000。甲○○：我知道」等語（見96年度偵字第2416號卷第14頁、第15頁之通訊監察譯文）無訛，足證共犯甲○○確於96年5月11日（即上開對話之前1天）某時，指示被告在不詳地點，共同販賣價值2000元之第二級毒品安非他命予丙○○，堪無置疑。此外，復有共犯甲○○所有供販賣毒品聯絡時使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含SIM卡1張、門號為0000000000）扣案可資佐證。被告雖以前揭情詞置辯，然證人丙○○於本院審理時已證稱：不認識被告等語（見本院卷第 102頁），可見被告與丙○○間毫無交情可言，若被告未將價值2000元之安非他命交給丙○○，丙○○應會據實告知甲○○，自無可能為迴護被告，而在電話中謊稱有拿到安非他命，而且還是先用欠的之理，是被告之上開辯解顯有違常理，自難採信。

（二）至證人甲○○於本院審理時固證稱：當時有打電話給被告，叫被告幫伊送2000元的安非他命給丙○○，但被告說有事沒有去，伊打電話給丙○○是要確認云云，然據前開通訊監察譯文之對話內容，丙○○已告知甲○○有收到2000元之安非他命，被告亦有告訴甲○○有交付2000元之安非他命給丙○○，可見證人甲○○之前開證述與上揭通訊監察譯文之對話內容有明顯之歧異，且被告自始迄今均未曾供稱其有告訴甲○○說沒有空送安非他命給丙○○云云，況甲○○前經警、偵訊及本院、臺灣高等法院花蓮分院及最高法院審理時，均未曾以前揭情詞置辯，若上開其證述之情節為真，何以未據實以告，至本院作證時始翻異前詞，可見其上開證述要屬迴護被告之詞，自難採信，無從為被告有利之證明。

（三）另證人丙○○於本院審理中雖證稱：沒有向甲○○買過安非他命，伊與甲○○常一起施用毒品，不知道「阿弟仔」的名字，對上揭通訊監察譯文之內容沒有記憶云云（見本院卷第102頁至第103頁）。但觀諸上開通訊監察譯文之內容甚為明確，且證人丙○○於本院審理時亦證稱：電話中的意思是說我跟阿弟仔拿2000元的安非他命，但我欠錢，…」等語（見本院卷第 104頁），可見證人丙○○與甲○○在上開電話中確有談及購買2000元安非他命之情節，是證人丙○○稱不復記憶云云，應係迴護被告而對實情有所保留之詞，亦不足為被告有利之證明。

（四）衡以販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，被告及甲○○與證人丙○○並非至親好友，卻肯甘冒風險，將安非他命出售予丙○○，由此推之，應係有利可圖所致，自可認定被告確實有從中獲利，情極明灼，其主觀上有營利之意圖，要屬無疑。是本件事證明確，被告販賣第二級毒品罪之犯行堪以認定，應依法論科。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其與共犯甲○○就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有前開所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘法定本刑應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告素行不佳，不知以正常工作謀生，遠離毒品施用之誘惑，竟鋌而走險，與甲○○共同販賣安非他命予他人施用，惡性非輕，事後猶飾詞卸責，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、至被告共同販賣第二級毒品所得2000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，併予宣告與共犯甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。另扣案之行動電話1支（SAMSUNG廠牌，含SIM卡1張，門號為0000000000），係共犯甲○○所有供販毒所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第 47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張立中到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 李世華