臺灣高等法院 花蓮分院97年度上訴字第117號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第117號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣花蓮監獄執行中）

指定辯護人

徐韻晴律師

上訴人

即被告

丙○○ （現另案於臺灣花蓮監獄執行中）

選任辯護人

曾泰源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第295號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2416號、96年度毒偵字第407號、第409號；追加起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度蒞字第2206號〈丙○○部分〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國96年間因施用第二級毒品罪，經臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第286號判決處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定（現執行中）。詎丙○○竟另基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年4月14日晚間21時56分49秒，因游秉恆以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話欲向丙○○購買第二級毒品安非他命，雙方於電話中談妥丙○○將1包量約0.3公克之安非他命以新臺幣（下同）1千元之代價販賣予游秉恆後，二人隨而相約在花蓮市○○街之帝君廟附近，丙○○即交付上開1包量約0.3公克，價值1000元之第二級毒品安非他命予游秉恆，並收取販賣所得之1千元得手。嗣因警依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官所核發通訊監察書監察甲○○電話時，循線查得，且並經丙○○於被訴與甲○○共同販賣其餘第一、二級毒品之犯行（此部分業經原審判決無罪確定），移送原審審理時，在原審96年11月1日準備程序中自承上開犯行，而再經臺灣花蓮地方法院檢察署於96年11月15日以96年度蒞字第2206號追加起訴。

二、甲○○前曾於民國90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，並於90年9月17日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，復與乙○○（乙○○涉嫌販賣毒品部分，經本院以96年上訴字第355號就第一級毒品判決無罪，第二級毒品部分判處有期徒刑7 年6月在案）基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之各犯意聯絡，先於96年5月11日某時（起訴書誤載為96年5月12日），以0000000000號行動電話指示乙○○在不詳地點，將價值2000元之第二級毒品安非他命販賣予劉念祥；又於同年5月12日16時54分許，先以上開行動電話與劉念祥接洽毒品安非他命交易之事宜後，再以電話指示乙○○將第二級毒品安非他命約2公克以6千元價格，送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處，而販賣予劉念祥，但因為劉念祥身上現金不足，只交付5千元予乙○○，甲○○因之與乙○○共同獲取5千元之販毒所得。

三、嗣於96年5月15日20時許，為警在花蓮市○○街182號4樓401室當場查獲，並扣得甲○○所有供販賣毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號為0000000000），及丙○○所有供販賣第二級毒品所用之華碩廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號為0000000000），及與販賣無關之毒品安非他命1小包（毛重約0.9公克）、供施安非他命所用之吸食器1組、勾子1支及其餘行動電話2支。

四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴（丙○○部分）。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件檢察官所提出與上列事實有關之證據方法（即證人乙○○之證述、扣案證物、通訊監察及其譯文）之證據能力，除證人乙○○警詢筆錄外，就其餘證據之證據能力，被告甲○○、丙○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。則本院審酌扣案證物非屬傳聞，本無傳聞法則之適用，而通訊監察係依臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書所為，有該通訊監察書在卷可按（警C1卷第110頁），乃係實施刑事訴訟法之公務員依法定程序所取得之證據，並無違法取證之瑕疵，從而足認扣案證物、通訊監察及其譯文，均應有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又此條所謂之較可信之特別情況，包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，亦即在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比在法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；又所謂較可信之特別情況，非完全必須以外部附帶情況為判斷標準，亦得以根據該供述內容本身作為推知外部情況之參考資料（參見石井一正著，日本實用刑事證據法＜中譯本＞第129頁、第130頁、第133頁；土本武司著，日本刑事訴訟法要義＜中譯本＞第362頁）。查證人乙○○於警詢中就涉及被告甲○○犯罪事實所為陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，固屬傳聞證據。然證人乙○○於本院審理中經合法具結，並由檢察官及被告辯護人行交互詰問且賦予被告甲○○對質詰問機會而為證述（詳本院卷第123頁至第127頁）。證人乙○○於本院審理時雖稱其警詢筆錄係因警察說不承認就不讓他出去，其係配合警察云云（本院卷第126頁），然觀諸證人乙○○於檢察官偵查時即否認警詢中之供述，而經檢察官質以為何警詢中稱有幫甲○○送貨時，亦僅謂：當時警察說甲○○說我曾經幫他送貨，且當時我剛受傷神智不清，所以就這樣說了云云（詳96年度偵字第2416 號偵查卷〈下簡稱偵卷一〉第143頁），顯見乙○○於偵查中並未主張有受警察恐嚇脅迫之事，則其於本院審理中忽稱係遭警察恐嚇脅迫云云，自難採信。再參諸其警詢所為陳述，係採一問一答方式，並經警提示通訊監察各通電話通聯供其辨識後，其始據以回答（偵卷一第76頁至第103頁），更徵其並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且係出於其自由意志而為陳述；復且乙○○警詢中所為供述於其本身亦構成犯罪，但其於本院另案96年度上訴字第355號審理時仍於準備程序中仍坦承其事（詳本院上開刑事影本卷第8、9頁）。而其所供述之內容，亦核與卷附通訊監察譯文中有關其與被告甲○○、被告甲○○與持用行動電話門號0000000000者之對話內容大致相符（詳如後述），足見證人乙○○於警詢中所言，依上說明，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。被告甲○○之辯護人爭執上開供述筆錄無證據能力云云，尚非可採。

貳、實體方面：

甲、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告丙○○就於上開時地意圖營利販賣第一級毒品安非他命予游秉恆之犯行，迭於警詢、原審及本院審理時供承不諱（警Ｃ1卷第45、46頁、原審卷一第150頁、第167頁、第168 頁、本院卷第132頁），並有卷附96年4月14日21時56分49秒許丙○○所有0000000000號行動電話與游秉恆之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其內略載：「游：要的話1包而已，．…，游：二種都要啊，賴：就一人1千就對了，游：另外一種是4千，加2千啊，賴：我懂你意思，你等一下拿到錢就直接過來」等語可資佐證（警Ｃ１卷第82、83頁），且亦有被告丙○○用以連絡販賣第二級毒品予游秉恆所用之華碩廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號為0000000000）扣案可佐，且被告丙○○亦自承該電話係其所有（本院卷第130頁）。足見被告丙○○之自白與事實相符，堪以採認。且販賣第二級毒品，其法定刑為7年以上有期徒刑或無期徒刑，罪責不謂不重，若非有所牟利，被告丙○○何願甘冒重責而販賣，是被告丙○○有營利之意圖洵足是認。被告丙○○此部分犯行，事證明確，堪以認定。

(二)訊據被告甲○○固不否認有於上開時間與劉念祥通話之事實，惟否認有何販賣安非他命之犯行，於原審辯稱：由96年5月12日11時50分許，伊與劉念祥之對話內容可知，當時係阿弟仔（乙○○）與劉念祥交易毒品，完全與伊無關；至96年5月12日16時54分許，伊與劉念祥之對話內容係劉念祥向伊詢問其以往購買毒品之價格行情，伊僅回覆行情經驗，並無交易事實云云，於本院則辯稱：96年5月12日16時54分許之電話，係乙○○打電話問伊劉念祥有欠1千元是否可以，並非伊指示乙○○，伊以為乙○○與劉念祥較不熟，所以要問伊劉念祥信用如何，因劉念祥與伊是20多年好友，伊說可以，如劉念祥不還，1千元可以找伊要，之後乙○○又打電話給伊說因劉念祥要欠1千元，所以未交易云云。惟查：

㈠證人乙○○於警詢時已明確供承：伊綽號為「阿弟仔」，但並不是甲○○之的下線，是甲○○與對方談好了毒品交易價錢及量，才叫伊替他送貨，伊只是替他送東西給他交代的人，伊與甲○○之間並沒有直接交易，伊所要的毒品都是他給的等語，且在其所被訴與甲○○共同販賣毒品案件，就96年5月12日販賣第二級毒品予劉念祥乙節，於本院另案96年度上訴字第355號準備程序時仍坦承稱：承認幫忙甲○○送安非他命予劉念祥，但沒有從中牟利，係甲○○叫伊送的，當時係送2公克安非他命，價值6千元，係甲○○打電話給伊請伊幫忙送給劉念祥，要伊收錢，伊知道所送的係安非他命，伊將安非他命送至劉念祥住所，並將錢收回交給甲○○等語甚詳（詳外放之本院95年度上訴字第355號刑事卷影本卷第7、8頁），且於本院審判期日亦具結證稱確有上開陳述無訛（本院卷第127頁），復核與其分別於96年4月20日16時44分許、同年5月12日15時44分許、同年5月12日17時27分許、同年5月12日17時41分許、同年5月12日17時55分許、同年5月12日18時4分許、同年5月12日18時23分許及同年5月12日18 時24分許，和被告甲○○間之對話內容中先後談及「（甲○○稱）拿軟的喔」、「（乙○○稱）我不知道，他說叫我找你之後他會找你」、「（甲○○稱）那你跟他說我算他8萬5 ，我5000也不賺了啦」、「（乙○○稱）我有收3000軟的喔」、「（乙○○稱）劉念祥有拿2000」、「（甲○○稱）我知道」、「（乙○○稱）阿哥，我已經拿到了你有說硬的要給他」、「（甲○○稱）我不是交代你先拿硬的給他嗎？」、「（甲○○稱）哪個阿祥」、「（乙○○稱）劉念祥」、「（甲○○稱）他要多少，你要拿多少給他？」、「（乙○○稱）要1個4000，他說你知道我要的量」、「（甲○○稱）那你給他3500」、「（乙○○稱）好，就照你的意思」、「（甲○○稱）阿弟阿」、「（乙○○稱）是」、「（甲○○稱）軟的3000送到‧‧‧，電話忘了再打給你」、「（甲○○稱）喂，你問他在哪裡，要軟軟的麻薯3000，電話000000 0000」等語中所顯示被告甲○○一再指示證人乙○○交付所共同販賣毒品予他人之情節大致相當（分別參見偵卷一第20 5頁、第215頁至第216頁）；且被告甲○○於96年5月12日11時50分許、同年5月12日16時54分許，以所有0000000000號行動電話與劉念祥所有0000000000號、0000000000號行動電話，有以下2段通聯之對話內容：「甲○○：喂，昨天阿弟有拿男的還是女的給你。劉念祥：有拿男的，他說欠錢先拿2000。甲○○：你拿女的嗎？劉念祥：不是女的，是男的2000」、「甲○○：喂。劉念祥：你在哪，我要找你。甲○○：我男的、女的都帶要25萬ㄋ。劉念祥：我要5000，你叫人送過來。甲○○：現金喔，對啊現金，男的還是女的？劉念祥：男的，要快一點，拿到公司。甲○○：好。劉念祥：要多拿一些喔。」。另於96年5月12日17時55分34秒及18時4分20秒被告甲○○0000000000與乙○○0000000000號行動電話亦有如下之對話：「甲○○：喂。乙○○：老哥，我剛才送2克給祥哥，他說要給6000欠1000，可以嗎？甲○○：哪個祥哥？乙○○：劉念祥他說先給6000欠1000可以嗎？他現在在我旁邊。甲○○：好，可以阿。」、「甲○○：喂。乙○○：阿哥已經好了已經交給他了，劉念祥給6000欠1000。甲○○：好，你做多少，有拿用得出費嗎？乙○○：錢收到了那其他的給，錢已經給阿祥了，他有給一些硬的給我用，他拿給車馬用費1000。甲○○：你什麼時候上來？乙○○：我等一下就開車到高雄了。甲○○：你和誰？乙○○：我和小帥，女朋友等。」等情，亦有通訊監察譯文各1份附卷可按（參見偵卷一第213頁、第215頁及第216頁）；再參以被告甲○○並未否認上開2段對話內容確係其與劉念祥所為，而其中第一段對話可顯示劉念祥與證人乙○○進行毒品交易之事實，且一般毒品交易常以「女的」、「男的」暗語分別形容毒品「海洛因」、「安非他命」，亦為本院辦理毒品案件時職務上所知悉之事項，由是可知，被告甲○○確於96年5月11日（即上開對話之前1天）某時，指示乙○○在不詳地點，共同販賣價值2000元之第二級毒品安非他命予劉念祥，以及另於95年5月12日16時54分許後之某時，指示乙○○在不詳地點，共同販賣價值6000元之第二級毒品安非他命予劉念祥，且因劉念祥積欠1000元，而僅取得5000元之販毒所得等犯行堪無置疑。

㈡至證人乙○○於本院審理時固翻前詞改稱未交付毒品予劉念祥，打電話予被告甲○○之目的是要問他有無朋友云云。然姑不論證人乙○○上揭翻異之詞與上揭通訊監察譯文之對話內容明顯歧異，況且本院以96年度上訴字第355號審理乙○○被訴販賣毒品乙案，於該案審判期日乙○○即已翻異前詞而否認有販賣或幫忙甲○○送安非他命之事，有該案判決書乙份附卷可參，顯見乙○○已有圖免罪責之意，是自難認期乙○○於本院作證時能如實供述，故其於本院所為證述容係為脫免己身罪責之詞，無從為被告甲○○有利之證明。

㈢另證人劉念祥於原審審理中雖證稱只與被告甲○○一起施用過安非他命，並沒有向被告甲○○買過安非他命，不知道「阿弟仔」的名字，對上揭通訊監察譯文之內容沒有記憶云云（原審卷第118頁至第122頁）。但觀諸上開通訊監察譯文其內容甚為明確，證人劉念祥稱不復記憶，已令人難以相信；況經原審受命法官詰以「與甲○○之二通電話內容中提及男的2千、5千是何意時」？，證人劉念祥竟答稱：不曉得，我跟甲○○談錢，他就講男的是第二級毒品安非他命，女的是第一級毒品海洛因，他的意思是不要講借錢的事云云（原審卷第121頁），此顯有悖常理，蓋被告甲○○若不欲談及借錢之事，當可以其他日常生活之事迴避，何以竟談論可能涉及犯罪之毒品之事？由此，足見劉念祥之證詞有所保留，所證述者與事實不符，應純係迴護被告之詞，亦不足為被告甲○○有利之證明。

㈣再者，被告甲○○指示乙○○交付安非他命並當場收取金錢，乃屬於典型的買賣行為，更且被告甲○○與乙○○通話中，一再談論安非他命的數量以及金額等，甚至談到要如何扣除車馬費用等等，則被告甲○○若無營利之意圖，豈有必要討論成本計算之事。由此足認被告甲○○販賣第二級毒品有營利之意圖至明。

㈤此外，復有經警查得之被告甲○○供販賣毒品聯絡時使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號SIM卡0000000000）扣案可資佐證，而被告甲○○亦自承上開行動電話係其所有（本院卷第129頁），是被告甲○○上開所辯，無非係卸責之詞，不足採信，被告甲○○此部分二次販賣毒品安非他命之犯行，事證明確，亦堪認定。

二、論罪及刑之酌減加重之理由：

(一)被告丙○○部分：

⑴核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⑵次按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以罪低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查，被告丙○○販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑或刑無期徒刑，然被告丙○○販賣安非他命僅一次，其金額非鉅，獲取之利益尚屬微薄，且係游秉恆與之連繫始起意營利販賣，對社會危害性較低，復被告丙○○此部分犯行，原未據檢察官起訴，係於原審準備程序中，被告丙○○自行坦承（惟於警詢時因警依通訊監察中得知，而就此犯行曾訊問被告丙○○）始經檢察官追加起訴，足認被告丙○○已有悔改之意，並參諸被告丙○○於本件犯行時尚未滿20歲，因年輕識淺而罹重刑，本院認對被告丙○○處以上開法定最低度之刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足堪憫恕，爰依前開之規定，酌減輕其刑。

(二)被告甲○○部分：

⑴核被告甲○○二次販賣第二級毒品安非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○先後2次販賣毒品安非他命之行為，犯意各別，應分論併罰。

⑵又被告甲○○前曾於90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以90年度花簡字第197號各判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，並於90年9月17日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘法定本刑均各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

(一)原審就被告二人販賣第二級毒品安非他命予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告丙○○有情堪憫恕之情狀，得依刑法第59條酌減其刑，原審漏未斟酌於此，尚有未洽；⑵按販賣毒品，行為人須有營利之意圖始克相當，原審於事實欄既未認定被告二人有營利之意圖，於理由內復未說明被告二人意圖營利所憑之證據，自欠允當；⑶次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第5568號判決參酌），本件被告甲○○販賣第二級毒品之犯行既係與乙○○共同犯之，則渠二人共同販毒所得，依諸上開最高法院判決意旨，自應諭知被告甲○○與共同正犯乙○○連帶沒收之旨，茲原判決漏未於此諭知，容有疏忽。從而，被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認有販賣第二級毒品之犯行，固為無理由，但原判決既有上揭瑕疵，且被告丙○○上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦非無據，是原判決就被告二人販賣第二級毒品部分，難以維持，本院自應予撤銷改判。

(二)查被告丙○○有事實欄一所載施用毒品而遭判刑執行之前科情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，爰審酌被告丙○○上開前科紀錄情形，本件販賣第二級毒品之金額及數量非鉅，且因年輕識淺始為本次犯行，事後復坦認犯行，顯有悔改之意，犯後態度良好；另被告甲○○前有多次麻醉藥品及毒品之前科紀錄，亦臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，已素行不佳，且不知以正常工作謀生，遠離毒品施用之誘惑，竟進而鋌而走險，從事販賣安非他命予他人施用之犯行，事後猶飾詞卸責，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，就被告丙○○、甲○○各量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行刑。

(三)至被告甲○○各共同販賣第二級毒品所得2000元及5000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告與共同正犯乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。被告丙○○未據扣案之販賣第二級毒品所得1000元，亦依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話2支（各為SAMSUNG及華碩廠牌，含SIM卡2張，門號各為0000000000、0000000000），分別係被告甲○○、丙○○所有供販毒所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之第2級毒品安非他命1小包（毛重0.9公克），雖屬查獲之毒品，但無證據證明係供本件販賣第二級毒品所用者，另扣案之安非他命吸食器1組、勾子1支，則係被告甲○○所有供施用毒品安非他命所用之物，而扣案其餘行動電話2支，依卷內事證亦無從證明係被告2人所有供本件販賣第二級毒品所用之物，故均無於本件被告二人販賣第二級毒品罪中宣告沒收之餘地，附此敘明。

乙、無罪（販賣第一級毒品海洛因）部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年5月12日18時21分許，先由甲○○以行動電話0000000000與年籍身分不詳之男子（持用行動電話號碼0000000000者）接洽毒品海洛因交易之事宜後，再以上開行動電話指示乙○○於同日傍晚18、19時許，在花蓮縣瑞穗鄉資源回收廠一帶，將毒品海洛因約為0.5公克，以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣予該年籍身分不詳之男子。因認被告甲○○涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非以96年5月12日18時23分8秒、18時24分26秒被告甲○○與乙○○之通訊監察譯文及證人乙○○之供述資為論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開通訊譯文內之對話，是友人打電話予伊，向伊說有困難，能否幫忙解決，伊即要友人打電話給乙○○，伊係要乙○○打 電話予資源收回廠之男子云云。

三、經查：證人乙○○雖於警詢、及本院96年度上訴字第355號審理中供稱：有送海洛因給住在瑞穗之真實姓不詳姓名綽號男子（阿草）者，是甲○○叫我去送的，綽號阿草者住在瑞穗，他到花蓮，甲○○要我送0.5公克海洛因給他，並收取3千元等語（偵卷一第97、98頁及外放之本院上開刑事卷影本卷第8頁）。而被告甲○○與持用0000000000之不詳男子及證人乙○○，分別於96年5月12日18時21分許、同日18時23分許、同日18時24分、同日18時26分許及同日18時49分許之半小時內，持續有以下數段對話內容：「甲○○：喂。不詳男：你在哪？甲○○：南部，你在哪，要怎樣，要啥？不詳男：我在花蓮阿，我要拿軟的3000。甲○○：好，軟的3000，我有人在花蓮阿，你電話給我，花蓮的人我叫他送去給你。不詳男：幾號，還是你叫他。甲○○：好，我叫他打給你跟你聯絡。不詳男：好。」「甲○○：喂，阿弟阿。乙○○：是。甲○○：軟的3000送到，（電話會監聽不要說硬的或軟的要說花蓮的軟軟的麻薯）軟軟的麻薯，電話忘了在打給你。乙○○：幾號。」「甲○○：喂，你問他在哪，要軟軟的麻薯3000，電話0000000000。乙○○：哪1個，0000000000。甲○○：我們去瑞穗資源回收那個，他在花蓮。乙○○：哥，我不知道量要怎麼用，給多少。甲○○：0.5克3000。乙○○：0.5克。甲○○：你打給他馬上送。乙○○：好。」「甲○○：喂，等一下我已經交代了。不詳男：好。」「甲○○：喂。不詳男：阿哥，已經處理好了，謝謝。甲○○：好，你自己要小心。不詳男：好，我知道，回來花蓮多聯絡，再見。」等，固有通訊監察譯文1份附卷可按（參見偵卷一第216頁至第217頁）。然該通訊譯文中之不詳男子是否果係綽號阿草者，尤其，其究竟是何人，是否果然有向被告甲○○購買海洛因，是否有施用海洛因，是否真有其人，均與犯罪事實的認定有關，而被告對該證人的對質詰問亦係憲法上所保障被告之基本人權，則該不詳姓名或綽號阿草者既無年籍亦無姓名，檢察官既未提出可供調查的證據，亦未聲請傳喚該證人，本院無從查得證人之年籍，致使被告甲○○能就該證人行使詰問權，以確保追訴審判程序之正當性。則本案既僅有證人乙○○之單一指證及與自白性質相近之通訊監察談話內容，則依刑事訴訟法第156條第1項、第154條第1項應認本案罪證尚有不足，此部分應為被告甲○○無罪之諭知。

四、原審未查，就此部分判處被告甲○○罪刑，尚屬有誤，被告甲○○此部分上訴為有理由，本院自應撤銷改判。

丙、被告甲○○所犯施用第一級及第二級毒品並轉讓第二級毒品罪，暨被告丙○○所犯施用第二級毒品罪，業經被告二人於本院97年5月30日及97年6月23日準備程序中、97年7 月9日審判期日中，分別具狀撤回上訴而告確定在案；另原審判決被告二人無罪部分，亦未據檢察官上訴已確定。是上開部分均非本院所得審理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚