臺灣花蓮地方法院98年度訴字第223號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第223號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○○○○○

選任辯護人

李文平律師

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣花蓮監獄另案執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1594號），本院判決如下：

主文

事實

一、嚴彬瑞綽號「阿祥」（原名嚴國祥，民國 97年6月23日改名為嚴彬瑞）曾有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例、違反電信法等前科記錄，其中曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第315 號就施用第一級毒品部分判處有期徒刑10月，就施用第二級毒品部分判處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於92年12月27日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，與綽號「黑金」（台語）甲○○、綽號「阿弟仔」之乙○○均應知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，渠等竟基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，分別於：

(一)96 年5月12日16時54分許，於劉念祥以0000000000號行動電話聯絡甲○○（另案判決確定）之0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品安非他命後，甲○○即以電話指示乙○○向嚴彬瑞拿取所保管之安非他命後（先前嚴彬瑞於96年5 月12日5 時許，曾以電話向甲○○抱怨乙○○向伊拿取安非他命出售後繳回之款項不足，甲○○乃指示嚴彬瑞保管好毒品，不要交給乙○○，若有人要購買，其會叫乙○○向嚴彬瑞取貨），並告以每克新台幣（下同） 3,500元價格售予劉念祥，乙○○（另案判決確定）於向嚴彬瑞取得第二級毒品安非他命約 2公克（7,000元）後，於96年5月12日晚間17時55分許，將所取得之第二級毒品安非他命 2公克送至劉念祥位於花蓮縣吉安鄉之住處，再向劉念祥收取販賣第二級毒品之款項，惟因劉念祥當場告以現金不足，僅有 4元，乙○○乃立即再與甲○○電話連絡後，經徵得甲○○同意，實收6,000元，欠款1,000元（均未扣案）。乙○○取得上開販賣所得後，再將所收取之 6,000元繳交予代甲○○保管之嚴彬瑞（嚴彬瑞當日並依甲○○指示給予乙○○約 0.6公克之安非他命及1,000元之零用金）；

(二)96 年5月12日晚間18時49分許，當時人在高雄之甲○○於接獲施用毒品者欲購買毒品之電話後，先以電話與乙○○（另案判決確定）連絡，乙○○並於電話中詢問販售價格及販賣對象，待確定連絡電話後，乙○○即依如上開販賣第二級毒品之方式，聽從甲○○之指示，先向嚴國祥取得第一級毒品海洛因約0.5 公克，再以電話連絡號碼為0000000000號，綽號「阿草」（台語「漢草」之簡稱）之張庭瑋（原名張慶宗）後，即將上開所取得之第一級毒品海洛因送至花蓮縣瑞穗鄉「阿草」之住處，販賣予張庭瑋，並向張庭瑋收取 3,000元（未扣案）之販毒所得。

二、甲○○前曾於90年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度花簡字第197 號各判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑10月，並於90年9 月17日確定，甫於95年11月28日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知於96年5 月12日18時21分許，確有使用0000000000號行動電話接獲來自使用0000000000號行動電話之張庭瑋洽談向其購買3,000 元第一級毒品海洛因0.5 公克事宜，甲○○當時人在高雄，立即以電話聯絡乙○○指示將0.5公克價值3,000元之海洛因送至花蓮縣瑞穗鄉某資源回收場交予張庭瑋，並向張庭瑋收取販賣毒品所得3,000元等節，竟基於偽證之犯意，於97年11月6日臺灣高等法院花蓮分院以97年度上更（一）字第77號審理乙○○涉犯前開販賣第一級毒品海洛因予張庭瑋乙案中，就攸關乙○○是否構成販賣第一級毒品海洛因犯行之重要事項，到庭具結虛偽證稱：阿草係向伊詢問海洛因價格，伊僅介紹乙○○解決該問題，且「阿草」並非張庭瑋等不實證詞。嗣臺灣高等法院花蓮分院認甲○○上開證言與張庭瑋之證述及通訊監察譯文內容不符，顯與事實相悖等理由而不予採信。

三、案經花蓮縣警察局移送及臺灣高等法院花蓮分院檢察署函送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定事實所引用之證據資料，檢察官、被告及辯護人等均同意作為證據，且經核作成之狀況並無不適當之情形，應有證據能力。

二、上揭事實業據被告嚴彬瑞、甲○○坦承不諱，核與共犯乙○○於警詢、偵查中及本院96年度訴字 318號、高等法院花蓮分院96年度上訴355號、花高分 97上更字第（一）77號、花高分97年度上訴字第 117號就其本身犯罪之陳述、甲○○於花蓮縣刑事警察大隊調查中、偵查、本院前案審理、花高分院前案歷次審理中之陳述、劉念祥於臺灣高等法院花蓮分院97年度上更（一）字第77號審理中之證述、證人張庭瑋（舊名張慶宗）於97年11月27日在臺灣高等法院花蓮分院97年度上更（一）字第77號案件中之證述相符，並有花蓮縣警察局刑警大隊通訊監察譯文（被告嚴彬瑞、甲○○與乙○○及證人張庭瑋間彼此之通訊監察譯文）、臺灣高等法院花蓮分院97年度上更（一）字第77號刑事判決、臺灣高等法院花蓮分院98年度再字第1號刑事判決、被告甲○○於97年11月6日在臺灣高等法院花蓮分院97年度上更（一）字第77號案件中以證人身分具結作證之證述筆錄在卷可稽，足認被告等自白與事實相符，堪信真實。本案事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，而安非他命屬同條項第2 款所列之第二級毒品。核被告嚴彬瑞所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（被告行為後毒品危害防制條例業經修正，其刑度提高，顯以被告行為時之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時之規定。）；被告甲○○所為，係犯刑法第 168條之偽證罪。被告與甲○○、乙○○就上開販賣第二級毒品與第一級毒品罪之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告嚴彬瑞各次販賣毒品前持有毒品之行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告嚴彬瑞所為販賣第一、二級毒品犯行之時間、地點、方式均有差異，應予分論併罰。被告二人曾受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，其所犯各罪均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，依同條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。而依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是被告嚴彬瑞上開販賣第一、二級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重，僅就其餘部分加重。復按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告嚴彬瑞販賣第一級毒品海洛因部分之最輕本刑為無期徒刑，被告嚴彬瑞犯行雖助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然其販賣之價格、數量、交貨方式完全聽從甲○○之指示，僅居於次要之隨從地位，此自通訊監察紀錄中之對話查悉甚明，而被告嚴彬瑞販賣次數不多、數量極微、獲取利益全數交給共同被告甲○○，是以同種犯罪而言，本件被告嚴彬瑞對社會之危害性較低，如量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起國民一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並與前述累犯加重之情形，依法先加後減之。又被告嚴彬瑞於偵查中未到案，自無從就其販賣第二級毒品自白其犯罪，惟其於本院即自白犯罪，是如應與修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，乃依刑法第 2條第1項但書之規定，適用修正後之上揭規定，就其販賣第一級毒品部分遞減之、販賣第二級毒品部分減輕之。

四、爰審酌被告嚴彬瑞前有犯罪前科，素行不佳，雖年輕力壯，不思以正常方式謀生，且依其學識經驗應知毒品危害社會之嚴重性，卻無視國家防止毒品危害之禁令，聽從他人指示為毒品交易，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，並慮及年輕識淺，且本件販賣之對象、次數均不多、數量非鉅、獲利亦屬有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。復審酌被告甲○○有多項前科，素行非佳，於作證時就案情相關之重要事項為虛偽之證言，對國家司法偵查之正確性產生重大危害，影響司法調查程序之進行，嚴重妨害司法正義之實現，犯罪動機、目的、手段、情節，與犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。被告嚴彬瑞係與甲○○、乙○○共同販賣第一、二級毒品，而購買毒品之劉念祥因身上現金不足，故就7 千元之毒品實際僅收取6 千元（參警卷第84頁，甲○○與嚴彬瑞於96年5月12日18時18分許之通話紀錄顯示，共犯乙○○交6千予嚴彬瑞，劉念祥尚欠1 千元未付），故就販賣第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第19條規定，諭知沒收6 千元，且應諭知與共同正犯甲○○、乙○○連帶沒收或抵償之。販賣第一級毒品所得3 千元部分亦應諭知與共同正犯正犯甲○○、乙○○連帶沒收或抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危防制條例第4條第2項、第1項、毒品危害防制條例第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段但書、第 28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官羅美秀到庭執行職務

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

中華民國刑法第168條：於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。