臺灣花蓮地方法院99年度訴字第22號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第22號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

丁○

選任辯護人

魏辰州律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第464號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑3月，並執行前案殘刑，於 94年12月30日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命為第二級毒品並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍分別基於轉讓禁藥之犯意，於97年 8月間在花蓮縣花蓮市○○路14號4樓之3丙○○之居所，轉讓安非他命予丙○○ 2次。嗣經員警另案搜索丙○○上開居所而循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者。如被告以外之人出於自然之發言、臨終前陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為陳述，就通常而言，其虛偽可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力，最高法院94年度臺上字第5490號判決意旨可資參照。證人丙○○於警詢時之陳述對被告丁○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，其證據能力之有無，應依上開規定判斷之。經查：證人丙○○於警詢時係主動供出其所施用毒品之來源，係被告所提供，並將被告無償提供毒品之原因闡述甚明，且警員亦未以不正之方法影響詢問過程；復參酌證人丙○○甫經員警查獲施用毒品，其防備心較為脆弱，較無受他人不正影響其陳述之虞，而係自然之陳述；且證人丙○○無償提供其所有位在花蓮縣中山路之小套房給被告居住， 2人間又無仇怨，證人丙○○當無故捏虛詞之必要；證人丙○○雖於本院審理時證稱：伊警詢時因吞服甚多安眠藥及感冒藥而意識不清等語，然員警於詢問前已為權利之告知，並得證人丙○○之同意而詢問，警詢時間僅 1小時，況證人於警詢時關於扣案物之來源、受讓及購買毒品之細節均陳述甚詳，並無回答內容文不對題、含糊籠統等情形，且證人丙○○於警詢後陳明上開警詢內容出於自由意識，有警詢筆錄 1份在卷足參，證人丙○○陳述其在警詢時意識不清等情，尚不足採。綜合上開各情，本院認證人丙○○在警詢時關於係被告轉讓安非他命與其之陳述，顯具較可信之特別狀況，且為證明被告犯行存否所必要，具有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告否認有何轉讓安非他命與丙○○之犯行，辯稱：伊於上開時間至丙○○之居所，並沒有轉讓安非他命與丙○○，只有將施用後燒焦之安非他命留在吸食器內給丙○○云云，經查：

（一）丙○○所施用之安非他命係於97年 8月間向被告索討，被告在花蓮縣花蓮市○○路14號4樓之3，交付與其，因為被告居住在其所有同市○○路之小套房，其並未向被告收取租金，因此被告願意提供安非他命與其施用，其一共向被告索討 4次等情，業經證人丙○○於警詢時證述在卷；丙○○所施用之安非他命確實是被告無償提供施用等情，業據被告於警詢時自白在卷；又被告於偵查中亦供稱：伊於97 年8月間因經過丙○○之居所，想施用安非他命，就向丙○○借用安非他命吸食器，伊吸食完，將剩下的安非他命給丙○○施用，共有 2次等語。足徵被告確於上開時間、地點有轉讓安非他命與丙○○之事實。

（二）證人丙○○雖於本院審理時證稱：伊向被告要過 4次安非他命，但被告告知伊沒有安非他命，所以被告並沒有轉讓安非他命與伊，伊只有 1次與被告一同出資向綽號「阿雄」之人購買1錢約新臺幣（下同）1萬多元之安非他命，那次伊與被告在伊上開富國路之居所，1人出1半的安非他命倒在吸食器內一同施用，係伊先施用等語。然證人丙○○於本院審理時證述之內容與被告上開警詢、偵查中之供述不符；況如證人丙○○屢次向被告索討安非他命未果，又何需於警詢中證稱伊所施用之安非他命都是向被告索討而來，且證人丙○○於警詢時將被告願意無償提供安非他命與伊施用之原因證述甚明，顯見證人丙○○於本院所為證述之內容係迴護被告之詞，不足採信。

（三）又本件事證既已明確，檢察官另聲請勘驗證人丙○○之警詢筆錄，經核並無必要，附此敘明。從而被告上開犯行，均事證明確，應依法論科。

二、按安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第 1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第 1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000元以下罰金；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5,000,000元以下罰金。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院96年度臺上字第 3582號判決意旨可資參照。核被告所為，係犯藥事法第 83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；被告於轉讓前持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開轉讓禁藥之犯行，時間有異，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。公訴意旨認被告上開轉讓安非他命之犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未合，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為藥事法第 83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑 3月，並執行前案殘刑，於94年12月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。爰審酌被告前科累累，素行不佳，轉讓毒品之數量，影響社會風氣及國民健康，犯後否認犯行，就其所犯上開之罪分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○基於販賣第二級毒品之犯意，於97年5月間，在花蓮縣花蓮市後山廣播電臺門口，每次販賣1,000元之安非他命與戊○○，共2次；另於97年8月 3日至同月14日間，在同市花蓮火車站地下道附近，販賣1次，2,000元至 3,000元之安非他命與乙○○，因認被告丁○另涉違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第 128號分別著有判例可資參照；復按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高法院97年度臺上字第277號判決意旨可資參照。

三、公訴人認被告於上開時間、地點另涉有違反毒品害防制條例第4條第2項之販賣第二毒品罪嫌，無非以證人戊○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述及通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告矢口否認有販賣安非他命與戊○○、乙○○之犯行，辯稱：伊並未販賣或交付安非他命與戊○○、乙○○ 2人，也沒有與綽號為「小蜜蜂」之甲○○一同販賣安非他命等語。經查：本件檢察官所提出之通訊監察譯文通訊監察之時間為97年8月3日至同月27日，其內並未有被告於上開時間、地點販賣安非他命與戊○○、乙○○之通聯內容，縱該通訊監察譯文內有可疑為被告販賣安非他命與他人之通聯內容，基於一罪一罰原則，尚難就此推論被告於上開時間、地點有販賣安非他命與戊○○、乙○○之事實，該通訊監察之內容與證人戊○○、乙○○之指證欠缺相當之關聯性，不得做為本件之補強證據，是本件除施用毒品者戊○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述外，並無其他補強證據可資佐證被告確係販賣安非他命與戊○○、乙○○ 2人。而證人戊○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時，就被告如何販賣安非他命與其等之細節，前後所述均不相同，是否屬實，已難遽信，故尚難憑戊○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時前後不一之證述，即遽認被告於上開時間、地點分別販賣安非他命與戊○○、乙○○。此部分證據尚有未足。

四、綜上所述，檢察官僅以證人戊○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述，即遽認被告有上開公訴意旨所載之犯行，應屬率斷。根據公訴人所為之舉證，並無法使本院確信被告於上開時間、地點販賣安非他命予戊○○、乙○○之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之此部分之犯行。既此，則本院尚難僅憑上開證人戊○○、乙○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述，即遽以認定被告確有上開犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分爰為被告無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第 1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。

臺灣花蓮地方法院刑事第三庭

附錄本判決論罪之法律條文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。