臺灣花蓮地方法院105年度訴字第266號

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第266號

原告

施光洋

原告

施瑠美

原告

翁淑媛

原告

施采伶

原告

施佩宜

原告

施和良

原告

施佩伶

原告

施文洋

原告

施德洋

原告

共 同 張照堂律師

訴訟代理人

李文平律師

被告

賴正峻

被告

賴玫芸

被告

共 同 邱一偉律師

訴訟代理人

陳淑芬律師

被告

徐王訓

被告

徐鳳美

被告

徐華興

被告

兼 共 同 徐鳳鳴

訴訟代理人

上列當事人間損害賠償事件，本院判決如下：

主文

事實

一、原告方面：

（一）聲明：

1.被告等應給付原告新台幣（下同）5,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2.被告等應自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成之日止，按日給付原告1,000元整。

3.訴訟費用由被告等負擔。

4.原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）陳述：

1.緣原告施光洋、施瑠美、施文洋、施德洋之被繼承人施灶城，及原告翁淑媛、施采伶、施佩宜、施和良、施佩伶之被繼承人施照洋，於民國（下同）67年11月1日與被告賴正峻、賴玫芸之被繼承人賴世芳簽定合建房屋契約書（下稱系爭契約書），約定由賴世芳出資，在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段000地號（合併前為同段227、235地號）、227-1地號土地（下稱系爭土地）興建地下一層、地上七層建物（下稱系爭建物），賴世芳分得第一層建物十分之七及第二層建物十分之五，其餘建物由施灶城、施照洋二人分得。施灶城、施照洋已依約將系爭土地應有部分萬分之六三七五移轉登記予賴世芳，賴世芳死後，由被告賴正峻、賴玫芸之被繼承人賴陳秋子分割繼承，嗣賴陳秋子死亡後，再由賴正峻、賴玫芸繼承之。賴世芳於70年6月29日領得系爭建物之使用執照，並與施灶城、施照洋於68年11月8日另訂立協議書，賴世芳並就分得之門牌號碼花蓮市○○街00號地下室、87、87-2、87-3、87-5、87-6、87-8、87-9、87-11、87-12、87-14、87-15、87-17、87-18、87-20號建物，以賴世芳或其指定之被告徐鳳鳴、徐王訓、徐鳳美、徐華興（下稱徐鳳鳴等四人）為納稅義務人，徐鳳鳴等四人亦不否認為契約之合夥當事人，此在前案即臺灣高等法院花蓮分院103年度重上更（二）字第2號民事案件（下稱103年判決）中被告等即多次提及。

2.本案前經花蓮高分院90年度上字第120 號確定判決（下稱90年判決）認定：⑴是假設即使原告方未支付額外增加之「隔間費用」一節屬實，被告依約亦僅能不為前述協議書所約定額外工程之施作而已，於被告依系爭契約書所應負之契約義務並無影響，被告仍應依原系爭契約書之約定於約定時限內將系爭建物予以完成。⑵鈞院73年度訴字第550 號確定判決仍認定被告有依約完成系爭建物之義務。⑶被告悍然拒絕將系爭建物施作完成，延宕時間長達十餘年之久（迄今已超過二十年），任令系爭建物荒廢損壞，造成施灶城及其繼承人之重大損害，其違反契約義務之情節極為重大。是原告對被告為沒收系爭建物之意思表示，經核其權利之行使並未濫用，且於誠實信用無違，而此二判決之爭點效也有中斷時效之效力，更無消滅時效之問題。然該判決後，被告仍拒絕履約，原告方迫於無奈，遂依該判決之意旨及爭點效提出鈞院97年度重訴字第42號案件，經臺灣高等法院花蓮分院103年度重上更（二）字第2號民事判決、最高法院105年度台上字第1044 號判決確定在案，就二造間之關係有說明如下：⑴系爭建物已取得使用執照而完工，賴世芳未依系爭契約書第9 條進行內裝及依協議書施作隔間工程，乃緣於施灶城、施照洋拒絕依協議書先行給付費用所致，上訴人一方（即原告）自不得以隔間未完成主張系爭建物有中途停工之事由，而依系爭契約書附條第3 點約定行使沒收系爭建物。⑵系爭建物外牆兩側、後方有應施作洗石子，及室內平頂水泥應粉光部分，賴世芳有未依系爭契約書第9 條第㈡、㈢點履約之違約情事，有原審法院公證處71年1月18日作成之71年度公字第027號公證書可稽，但此部分占全部工程之比例極微，且因系爭契約書是否完工以領得使用執照為判別標準，已如前述，該部分縱未予施作，至多依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1,000元，尚不影響本院就系爭契約書「完工」之認定。

3.綜上，被告屢經催告而不履約，且已經相當期間，自應負違約責任，原告爰請求依系爭契約書第10 條約定每逾1日賠償1,000元，請求近15年內之損害賠償5,475,000元（153651000＝0000000）。

4.再退步言之，即使依103 年判決認為原告有出資隔間之義務，然是否隔間及費用無法達成共識，亦請被告先就無爭議合建契約約定先行施作，否則亦應負違約責任，而此部分原告也已發函請被告施作，仍經被告予以拒絕，是此部份於此時請求開始及前開被告本應施作部分，應併負不履約之違約責任，爰依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1,000元。而本案因為原告已不要求隔間，雙方已無隔間之爭議，是被告無論如何，於原告發函催告被告時，被告即應依協議第十點履行各項約定（結構、外牆、內壁、屋頂、電梯、門窗、五金、地板、浴室設施、曬衣架、廚房、電話線管、冷氣機及電視機天線管、水電等），否則即有新生違約之問題，是原告在105年9月1 日起訴，然被告均未依約施作，是被告就此無爭議之新生違約部分，應自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成之日止，按日給付原告1,000 元整。綜上，訴之聲明第二項是包含新生違約，此部分亦並無時效爭議問題。

5.對被告答辯所為之陳述：

⑴依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1,000元，本案目前仍有未依約施作，屬未履約狀態，原告爰請求過去15年之違約部分，並無時效消滅問題。本案違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民法第146 條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，被告所稱實於法有違。另有關被告主張原告將土地過戶陳文恩名下部分，此根本完全不影響被告權益，且被告應取得之土地已經過戶給被告，被告以此主張拒絕履約，顯非適法。

⑵103 年判決認為：「系爭契約是否完工以領得使用執照為判別標準。」但領得使用執照只是建物初步完成，尚非代表被告已經依照契約「履約」，事實上依照契約標準，被告都還未施作。所以該判決認為原告不能依協議書附條第3 點：「乙方如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方沒收。」沒收系爭標的物，但是可以依協議書第10條：「乙方如有逾期完成工程，每逾一日應賠償甲方新台幣壹仟元。」請求被告給付未依約完工之違約損害每日1,000元，就此部分重要爭點，當然有爭點效。

⑶90年判決已經明確認定系爭標的為原告「合法沒收」，原告業已主張權利，也經判決認定，自無再為請求違約金之可能及餘地，然103 年判決，為事後變更認定，認為沒收過於嚴苛，但因被告有違約事實，所以認為原告可以改依違約方式請求違約金，這時原告才當然有權利主張違約金，而得有請求之餘地主張訴之聲明第一項。另103 年判決亦事後變更認為被告可以在原告不給隔間費用的情況下不施做隔間及其相關部分（然與隔間無關部分仍屬違約，應依違約規定每日賠償1,000 元），且變更不同意原告沒收，此時原告由可以沒收系爭標的物，又轉變成只能要求被告施作並請求違約金，是原告催告被告依103 年判決意旨施作，也是在該判決後才可以主張之權利（之前都是可以主張沒收，沒有請求違約金或請求施作之情形），所以就此部分，被告如違約，係屬新生之違約。

⑷查於花蓮地區，一透天房屋每月租金也超過30,000元，更遑論本案之房屋地下一層、地上七層，及土地一百七十餘坪，被告一再違約不施作，原告每日損失遠高於1,000 元以上，此金額根本無法彌補原告損失，本案已爭訟30餘年，30年前約定之違約金1,000元與今日之1,000元也根本無從比較，被告竟稱違約金過高，其與事實不符。

⑸被告徐王訓四人已出名登記，且依廣告業務企劃合約書亦載明：「乙方承攬廣告業務企劃之戶數，依甲方（即徐華興及賴世芳）與地主合建簽訂之條件為主。」顯見被告徐王訓四人確已參與合夥事務之執行，也為參與執行之表示，自應依民法第705條規定負出名營業人之責任。

（三）證據：提出協議書影本乙份、公證書影本、廣告業務企劃合約書等為證。

二、被告方面：

（一）聲明：

1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）陳述：

1.賴正峻、賴玫芸部分：

⑴坐落系爭土地上之系爭建物業已於70年按系爭契約書約定施作完工，被告自無繼續施工之義務，原告主張被告應按系爭契約書約定給付違約金云云，洵屬無據，此與103年判決及最高法院105年度台上字第1044號確定判決之意旨相違，原告實應受上開判決爭點效之拘束而不得為相反之主張。且系爭建物依70年當時之建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，顯見被告之父親賴世芳於當時已依相關規定經主管機關於70年6月29日核發使用執照，系爭建物業已完工。再觀諸台灣花蓮地方法院檢察署71年度偵字第912號不起訴處分書可知，被告之父親賴世芳就系爭建物已申請編定門牌並已完工，復經花蓮縣政府、花蓮縣警察局、花蓮縣衛生局各單位會勘後，認為均按設計圖樣設計施工，嗣發給使用執照。又原告之被繼承人施灶城、施照洋已依系爭契約書第3條、第8條規定將3期保證金共150萬元退還予賴世芳，並未以保證金抵充所受損害，顯見施灶城、施照洋亦不認為賴世芳有違約或不履行契約之情事，足認系爭建物確已完工。

⑵施灶城、施照洋與賴世芳係於67年11月1 日簽訂系爭契約書，且系爭建物已於70年6月29 日完工，期間原告或原告之被繼承人施灶城、施照洋均未曾對被告或被告之父親賴世芳催告繼續施工，惟原告竟遲至105年7月27日始依系爭契約書約定催告被告繼續施工，否則將依約請求逾期違約金云云，顯已罹於民法第125 條之消滅時效。又本案並無原告所稱法律障礙之情事存在，僅原告單純不主張權利，使時效完成，況原告並無從據90年判決為沒收之強制執行，益證原告主張因判決認定建物已合法沒收，進而存有法律上障礙云云，顯屬無據。

⑶原告之被繼承人施灶城先對賴世芳提出偽造文書及詐欺取財未遂之自訴，造成雙方間之互信基礎已經蕩然無存，又拒絕給付隔間費用、並將合建之系爭土地應有部分 10000分3625移轉登記予訴外人陳文恩而違反系爭契約書及協議書在先，才導致賴世芳於70年6月29 日領得系爭建物使用執照後，未辦理建物所有權第一次登記，且未繼續施作外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光等工程，但並非系爭建物未完工，反觀被告並無任何違約之事實，且已取得使用執照，足證原告依系爭契約書第10條約定主張被告逾期未完工云云，實無理由。況施灶城等人上開行為，依民法第264條第1項規定，賴世芳自得主張同時履行抗辯權，於施灶城等人先支付隔間費用、完成建物所有權第一次登記及將陳文恩名下土地移轉登記回施灶城等人名下前，賴世芳因此暫未施作系爭建物外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光等工程。綜上所述，系爭建物已於70年6月29 日完工取得使用執照，原告應受判決爭點效之拘束，不得為相反之主張，足認原告依系爭契約書主張被告逾期完成工程而應給付損害賠償云云，洵屬無據。而原告竟遲至三十餘年後始主張現在不用隔間，要求外牆、浴室設施等應繼續施作云云，惟當時賴世芳已購買馬桶、電梯等設備（參見103 年判決卷內資料），歷經三十餘年後，相關設備均已折舊，被告亦不可能再次出資重複購買，顯見原告違約在先，嗣於三十餘年後再主張可以不用隔間，要求被告施作外牆、浴室、電梯等項目云云，均無理由。

⑷原告施文洋、訴外人張弘義、施莉敏於88年5、6月間曾擅自占有系爭建物，由被告之父親賴世芳對其等提起刑事竊占告訴，經鈞院89年度自字第13號判決施文洋有罪在案，賴世芳於是對其提起刑事附帶民事訴訟，業經鈞院89年度訴字第425號判決賴世芳勝訴在案，原告施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應從坐落花蓮市○○段000○000地號土地上之七層樓建築物（門牌號碼為花蓮市○○街00號）之第一層及第二層遷出，施文洋並應將前開建築物之填加物（即裝潢等物品）拆除回復原狀，另施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應按月給付28,871元予賴世芳，請求內容並無系爭建物是否應沒收等主張。施文洋、訴外人張弘義、施莉敏不服而提起第二審上訴即90年判決。施文洋於該案件中僅提起上訴而未提起反訴主張沒收系爭建物，90年判決至多僅可廢棄原判決而駁回賴世芳於原審之訴，何以竟於判決理由認定系爭建物已中途停工而未完工，且已經施文洋合法沒收云云？該判決恐有濫權擴張解釋及訴外裁判等判決違背法令之嫌。兩造自不受該判決之拘束，原告以該判決記載之內容請求被告給付逾期違約金，並無理由。

⑸退一步言，縱（假設語氣）鈞院認定原告得向被告主張損害賠償，施灶城、施照洋與賴世芳係於67年11月1 日簽訂系爭契約書，系爭建物並已於70年6月29 日完工取得使用執照，原告至遲於此時即已知悉系爭建物有外牆未洗石子之情況，足認原告對於被告縱使得依此即謂違約而得主張損害賠償請求權，然該違約金請求權為主債權之從權利，債務人於時效完成時，得行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利亦隨之消滅，而本件可請求之日期應自70年6月29 日起算，債務不履行之損害賠償請求權應自請求權可行使時開始起算，且時效為15年，因自70年6 月29日後無任何中斷時效之事由，可知原告對於被告之損害賠償請求權於85年6月30日即已消滅，原告遲至105年7 月間始主張被告應給付債務不履行之損害賠償云云，已罹於民法第125條之消滅時效，被告實可依民法第144條第1 項拒絕給付。縱使退萬萬步而言，認違約金請求權並非從權利，但原告所主張之違約金（自105年9月1日回溯15 年即自90年9月1日起之違約金），亦因被告於90年間於雙方之前案即90年判決審理時，已提出契約請求權時效完成，原告之請求權已為時效抗辯而消滅不再獨立發生。縱認被告有違反系爭契約書之約定，該違約並非持續發生之狀態，且原告亦未每日請求被告履約，至多僅得認為被告於70年6月29 日違反系爭契約書，並無每日違約之情事，足認原告主張違約狀態持續迄今云云，洵屬無據。且系爭契約書第10條約定之每日賠償1, 000元僅為「違約金計算之方式」，該違約並非持續發生之狀態，原告始終僅有一個請求權。

⑹兩造就被告是否有違反系爭契約書第10條約定，於103 年判決中並無任何攻擊或防禦，亦非列為該案之爭點，顯見就該爭點未發生爭點效，自不受另案判決認定之拘束。且被告歷次書狀及開庭陳述均主張系爭建物業已完工，被告並無任何違約之情事，實已就原告訴之聲明第二項為答辯。另因90年判決有諸多違誤之處，且有訴外裁判之情形，兩造自不受該判決之拘束，並無原告所稱之爭點效存在。又無論原告是否要求被告隔間，原告依據系爭契約書得對被告請求之權利，均罹於15年之消滅時效，而原告發函主張之部分並非新生之違約部分，仍屬系爭契約書約定之範圍，顯見原告之請求權確已罹於時效。

⑺依原告於鈞院89年訴字第425 號民事判決之上訴理由中即已主張依據系爭契約書第10條規定對被告請求每日之違約金，並主張抵銷。而被告父親在91年1月28 日早已主張原告之請求權罹於時效，因此原告違約金請求權早已因被告之父親於前案主張時效消滅而不復存在。

2.徐王訓、徐鳳美、徐華興、徐鳳鳴部分：

⑴伊等與其他被告所承受訴訟之賴世芳之間，係為隱名合夥之法律關係，此於前訴訟（鈞院97年度重訴字第42號、台灣高等法院花蓮分院103年度重上更（二）字第2號、最高法院105年度台上字第1044號判決）即已認定之重要爭點，且已進行攻防，故於本件訴訟中應具有爭點效，原告不應就此為相異之主張。而伊等僅係賴世芳之隱名合夥人，根本未顯名於賴世芳與原告所簽定之系爭契約書及協議書上，跟原告間並無任何契約關係，不生權利義務關係，就伊等與賴世芳間之隱名合夥關係而言，原告當屬於第三人無疑。

⑵系爭契約書於67年11月1日簽訂，興建坐落系爭土地之系爭建物，並於70年6月29日領得系爭建物之使用執照，相隔30餘年原告等始以105年7月27日函催告被告等履行並依系爭契約書第10條請求被告等給付每逾1日賠償1,000元之違約金，準此，原告等早於70年間即知悉系爭建物之情形，卻遲於30年後始主張系爭契約書第10條之規定，渠等於相當期間內皆不行使，如今再為行使，應有違誠信原則。自鈞院72年度訴字第699號及73年度訴字第838號請求返還價金事件可知，原告之被繼承人施灶城已將系爭建物部分分別出售予訴外人邱秀玉及張森惠，足見其認系爭建物毋庸繼續履行，且不願繼續主張系爭契約相關違約條款，逕行出售系爭建物獲取利益；進者，鈞院89年度自字第13號、台灣高等法院花蓮高分院89年度上易字第237號竊佔案件，原告施文洋將系爭建物一、二層整修裝潢為汽車保養廠、西式餐廳、服飾店及住家，可徵原告施文洋已不欲被告等履行系爭契約之義務，自行整修裝潢做個人用途加以使用，顯已引起系爭契約當事人賴世芳之正當信任，以為原告等當不欲使其履行義務，而今乎貫澈其請求權之行使，致令賴世芳陷於窘境，其有違誠實信用原則。雙方因系爭契約及系爭建物相關爭議，致系爭契約當事人賴世芳無從履行，故縱使系爭建物存有極小比例，未施作完成，亦非可歸責於賴世芳等之因素，原告等當不得就此請求渠等支付違約金。退一步言，姑不論原告等請求之違約金是否有理由，系爭契約書簽訂迄今，原告等之請求權時效顯已完成，被告等依民法第144條規定為時效抗辯，拒絕給付。倘若鈞院認被告等須給付違約金（被告等否認之），惟自原告等援引103年判決原文謂：「此部分佔全部工程比例極微，…」，據此而言，堪認系爭建物不但已達完工之程度，僅有極微小部分未予施作，況歷經多年爭訟，系爭建物現已殘破不堪，原告等執佔全部工程比例極微部分請求被告等給付系爭契約書第10條全數之違約金，顯有未洽，亦屬過高，自應依民法第251條及第252條之規定予以酌減。

（三）證據：提出花蓮縣建設局花蓮使字壹貳壹陸號使用執照影本乙份、合建房屋契約書影本乙份為證。

理由

一、原告主張：原告施光洋、施瑠美、施文洋、施德洋之被繼承人施灶城，及原告翁淑媛、施采伶、施佩宜、施和良、施佩伶之被繼承人施照洋，於民國67年11月1日與被告賴正峻、賴玫芸（下稱賴正峻等二人）之被繼承人賴世芳簽定合建房屋契約書，約定由賴世芳出資，在施灶城、施照洋（下稱施灶城等二人）所有坐落花蓮市○○段○○○地號（合併前為同段二二七、二三五地號）、二二七之一地號土地（下合稱系爭土地）興建地下一層、地上七層建物（下稱系爭建物），賴世芳分得第一層建物十分之七及第二層建物十分之五，其餘建物由施灶城等二人分得。施灶城等二人已依約將系爭土地應有部分萬分之六三七五移轉登記予賴世芳，賴世芳死亡後，由賴正峻等二人之被繼承人賴陳秋子分割繼承該土地應有部分。嗣賴陳秋子死亡後，由賴正峻等二人繼承之。賴世芳於70年6月29日領得系爭建物之使用執照，並依其與施灶城等二人於68年11月8日訂立之協議書（下稱系爭協議），就分得之部分建物，以賴世芳或其指定之被告（即隱名合夥人）徐鳳鳴、徐王訓、徐鳳美、徐華興（下稱徐鳳鳴等四人）為納稅義務人。惟系爭建物迄今尚未完工，系爭建物外牆兩側、後方未施作洗石子，及室內平頂水泥未粉光，有本院公證處71年1月18日作成之71年度公字第027號公證書可稽，則賴世芳有未依系爭契約書第9條第㈡、㈢點履約之違約情事，依系爭契約書第10條約定「乙方如有逾期完成工程，每逾1日應賠償甲方新台幣1,000元」。原告已委請律師於105年7月27日發函催告被告盡速依約開始施工並完成，然被告屢經催告而不履約，且已經相當期間，自應負違約責任，爰依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1,000元，並聲明：1、被告等應給付原告5,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、被告等應自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成之日止，按日給付原告1,000元整。並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭建物依70年當時之建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，顯見賴世芳於當時已依相關規定經主管機關於70年6月29日核發使用執照，系爭建物業已完工。又原告之被繼承人施灶城、施照洋已依系爭契約書第3條、第8條規定將3期保證金共150萬元退還予賴世芳，並未以保證金抵充所受損害，顯見施灶城、施照洋亦不認為賴世芳有違約或不履行契約之情事，足認系爭建物確已完工。施灶城、施照洋與賴世芳係於67年11月1日簽訂系爭契約書，系爭建物並已於70年6月29日完工取得使用執照，原告至遲於此時即已知悉系爭建物有外牆未洗石子之情況，早超過15年之時效期間，足認原告對於被告縱使得依此即謂違約而得主張損害賠償請求權，然該違約金請求權為主債權之從權利，債務人於時效完成時，得行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利亦隨之消滅，而本件可請求之日期應自70年6月29日起算，債務不履行之損害賠償請求權應自請求權可行使時開始起算，且時效為15年，因自70年6月29日後無任何中斷時效之事由，可知原告對於被告之損害賠償請求權於85年6月30日即已消滅，原告遲至105年7月間始主張被告應給付債務不履行之損害賠償云云，已罹於民法第125條之消滅時效，被告可依民法第144條第1項拒絕給付。縱使退萬萬步而言，認違約金請求權並非從權利，但原告所主張之違約金（自105年9月1日回溯15年即自90年9月1日起之違約金），亦因被告於90年間於雙方之前案即90年判決審理時，已提出契約請求權時效完成，原告之請求權已為時效抗辯而消滅不再獨立發生等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。是消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為此抗辯後，債權人之請求權即為消滅，無從再為行使；又「債務人於時效完成時，得行使抗辯權。一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。原確定判決本此見解，認再審原告之系爭價金請求權業因時效完成經再審被告行使抗辯權而消滅，其屬從權利之利息、違約金債權一併消滅，尚無違誤。」（最高法院105年度台再字第3號民事判決參照）而請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。又同法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。本件系爭建物迄今尚未完工，系爭建物有外牆兩側、後方未施作洗石子，及室內平頂水泥未粉光等瑕疵，被告對此並不爭執（見卷二第16頁），並有本院公證處71年1月18日作成之71年度公字第027號公證書（見卷二第53頁）可稽，則縱賴世芳有未依系爭契約書第9條第㈡、㈢點履約之違約情事，於70年6月29日完工取得使用執照時，原告或其前手應已知悉系爭建物有外牆未洗石子之情況，至遲於本院公證處71年1月18日作成71年度公字第027號公證書時，即已知悉系爭建物有外牆未施作洗石子之情況，然原告或其前手均未對賴世芳為任何施作外牆洗石子等之請求，早超過15年之時效期間；而施灶城之繼承人等雖於72年間以房屋所有權人之身份，向賴世芳請求交付建築物（未明確包括請求完成悉系爭建物之外牆洗石子等），惟經本院以72年度訴字第23號判決駁回確定，依民法第131條視為不中斷，自難認施灶城等二人自70年6月29日後有任何請求賴世芳依系爭契約書第9條第㈡、㈢點履約之行為，亦無任何中斷時效之事由，原告委請律師於105年7月27日發函催告被告盡速依約開始施工並完成，其請求權應早罹時效，被告為時效抗辯，其請求權即為消滅（包括從權利之違約金債權一併消滅），難認被告有何違約情事，自無從依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1,000元計罰。況賴世芳與施文洋間之回復原狀之訴訟（即本院89年度訴字第425號）中，施文洋於上訴理由狀（見卷二第142頁）及上訴理由（二）狀（見卷二第146頁）均表示依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1,000元計罰，當時賴世芳已主張「其請求權已罹於時效而消滅」（見卷二第127頁），業據本院調閱台灣高等法院花蓮分院90年度上字第120號卷查明無訛，原告之請求權已為被告主張時效抗辯而消滅不再獨立發生，原告自不得再行主張依約計罰。

四、從而，原告依繼承及隱名合夥之法律關係，請求被告依系爭契約書第10條約定給付每逾1日賠償1,000元，並聲明：1、被告等應給付原告5,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、被告等應自起訴狀繕本送達翌日起至依契約履行完成之日止，按日給付原告1,000元等均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項判決如主文。

臺灣花蓮地方法院民事庭