花蓮簡易庭(含玉里)104年度花簡字第144號

台灣花蓮地方法院民事簡易判決　　　　104年度花簡字第144號

原告

台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

鍾隆毓

訴訟代理人

李銘璽

被告

洪秋足即林文聰之遺產管理人

被告

林琴

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國 104年8月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、查訴外人即如附表所示不動產之所有權人、抵押人林文聰業於民國97年6 月13日死亡，其繼承人均拋棄繼承，經台灣新北地方法院以97年度繼字第2407號准予備查，嗣經訴外人即林文聰之另一債權人王明正向該法院聲請為林文聰選任遺產管理人，經該法院以98年度財管字第31裁定選任林文聰之配偶即被告洪秋足為遺產管理人確定，業經本院調取上開事件卷宗核閱屬實。可知，原告以洪秋足為被告，訴請確認被告林琴與林文聰就如附表所示之不動產所設定登記如附表所示之抵押權不存在，其當事人適格自無欠缺，合先敘明。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告起訴主張對林文聰有債權，並向法院聲請強制執行其所有如附表所示之不動產，惟因其曾設定如附表所示之抵押權予被告林琴，故拍賣無實益，原告遂無法自如附表所示之不動產取償。可知，如附表所示之抵押權是否存在，攸關原告債權之受償與否，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟，即有確認利益。

三、被告兩人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：林文聰為大鼎國際實業有限公司之法定代理人，於95年6 月13日以公司名義向原告申請汽車貸款，林文聰並擔任連帶保證人。詎林文聰與大鼎國際實業有限公司未依約還款，原告業已取得台灣台中地方法院99年度司執字第85753號債權憑證，林文聰尚積欠新台幣（下同）289,536元及利息。緣林文聰曾將其所有如附表所示之不動產設定如附表所示之抵押權，以擔保被告林琴之債權，然約定清償日為79年10月9 日，故如附表所示之抵押權擔保之債權請求權已因時效而消滅，如附表所示之抵押權亦因5 年法定期間不實行而消滅，若任憑抵押權之登記存在，有害原告之債權。據此，原告請求確認如附表所示之抵押權不存在，且林文聰既已死亡，其遺產管理人即被告洪秋足應請求被告林琴塗銷抵押權之登記，然怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位行使之。爰依民法第242條、第767條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告兩人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1項中段、第242條前段亦有明定。本件原告主張之事實，業據提出債權憑證、土地登記謄本為證（參卷第6 至13頁）。本院審酌原告所提證據，足認其主張為真實。如附表所示之抵押權所擔保之債權之清償日為79年10月9 日，而民法所規定最長之消滅時效僅15年，抵押權實行之法定期間亦僅5 年，則原告主張被告林琴對林文聰之債權請求權已罹於消滅時效，且被告林琴已逾越5 年法定期間未實行如附表所示之抵押權等情，應屬可採。揆諸上開規定，如附表所示之抵押權應已不存在，被告洪秋足本應請求被告林琴塗銷如附表所示之抵押權之設定登記，然怠於行使權利，原告為保全債權，自得以自己之名義，行使該權利。綜上所述，原告請求確認如附表所示之抵押權不存在，暨依民法第242 條前段、第767條第1項中段之規定，請求被告林琴塗銷如附表所示之抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。

四、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件雖係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所為被告兩人敗訴之判決，惟本判決主文第1 項為確認判決，主文第2 項係被告林琴為塗銷登記之意思表示，依上開規定，於判決確定時，視為被告林琴已為意思表示，原告即得單獨向地政機關申請辦理登記，性質上均不適於為假執行，自無依民事訴訟法第389 條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行之必要，附此敘明。

五、按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條前段定有明文。「遺產管理之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產酌給請求人及其他利害關係人，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平，此乃該條本文之所由設。是以凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切費用均屬之，諸如事實上之保管費用、繳納稅捐、罰金罰鍰、「訴訟費用」、清算費用等是，即為清償債務所需費用亦應包括在內，且該條規定其費用由遺產中支付之，係指以遺產負擔並清償該費用而言，初不因支付者是否為合意或受任之遺產管理人而有不同，最高法院99年度台上字第408 號民事裁判意旨參照。準此，關於本件之訴訟費用，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段規定，被告林琴應負擔，此外，依民法第1150條前段規定，亦應由林文聰之遺產中支付之。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭

法院書記官 劉桉妮