臺灣高等法院 花蓮分院101年度上易字第67號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 101年度上易字第67號

上訴人

即被告

楊文勝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年4月10日101年度易字第73號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度毒偵字第40號；併辦案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度毒偵字第190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊文勝於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以87年度偵字第1851號為不起訴處分確定，並於87年7月30日釋放出所；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即88年間因施用毒品案件，經該裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑事責任部分則經該院以88年度易字第441號判處有期徒刑5月確定；復於91年間因販賣毒品案件，經本院以91年度上訴字第104號判處有期徒刑8年，復經最高法院以91年度臺上字第6169號駁回上訴確定，嗣於99年11月8日假釋付保護管束，期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎楊文勝仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月3日凌晨0時許，在花蓮縣富里鄉某山區內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。翌日上午8時許，楊文勝在同鄉豐南村台23線10K往北產業道路上，另因違反森林法被通緝為玉里分局警員緝獲，其於承辦之警員發覺其犯罪前，自首其於上開時地施用甲基安非他命1次，遂徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命及安非他命陽性反應，而查獲上情。嗣楊文勝因上開違反森林法案件，經原審法院於101年1月4日裁定羈押後，法務部矯正署臺東看守所人員於翌日（5日）上午8時48分對之採集尿液送驗，檢驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經楊文勝自首，及法務部矯正署臺東看守所報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查移送本院併辦。

理由

壹、證據能力方面：本判決所引用之證據資料，被告於本院表示同意有證據能力。本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，復有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（玉里分局警卷第5頁、101年度毒偵字第40號卷第3頁）、法務部矯正署臺東監獄收容人採尿檢驗登記簿影本（101年度毒偵字第40號卷第4頁）、鑑定同意書（玉里分局警卷第8頁）在卷可稽。又毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最大時限，依文獻之記載甲基安非他命為1至5日，而甲基安非他命服用後24小時內則約有施用劑量之70%排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號、97年12月31日管檢字第0970013096號函文可資參照。再尿液中是否含有甲基安非他命或安非他命等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定安非他命類之藥物存在：(一)安非他命：500ng/mL；(二)甲基安非他命：500ng/mL，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/mL時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於100ng/mL，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀前開檢驗總表說明甚詳。而慈濟大學濫用藥物檢驗中心前揭檢驗總表之確認檢驗，係以氣相層析質譜儀法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性。查被告上開尿液檢體之確認結果，檢出濃度各為甲基安非他命：8,228ng/mL，安非他命：583ng/mL（玉里分局警卷第5頁），均高於該確認結果報告之最低可檢濃度。揆諸前揭說明，足認被告上開尿液中之甲基安非他命確呈陽性反應，要無疑義。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按依第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑庭會議決議、最高法院96年度臺非字第119號判決參照）。查被告前有事實欄所載施用毒品之紀錄，於送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放出所，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內施用毒品，經法院判決判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其在初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯本件施用毒品罪，並經追訴、處罰，自應依法論罪科刑。

二、核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其於施用前持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另公訴人移送併案審理部分，其所指被告施用毒品安非他命之時間，與本案起訴之犯罪時間相同，本院自應併予審究。

三、被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、又被告於上開時地因違反森林法案件被通緝為警緝獲，承辦之警員於詢問被告製作筆錄前，並未發現被告有施用毒品之跡象，也未掌握被告有何施用毒品之確切根據而得為合理之可疑，此有警詢筆錄附卷可稽（玉里分局警卷第2-4頁），則被告於承辦之警員發覺其犯罪前，主動供出其於上開時地施用甲基安非他命1次，已符合刑法第62條自首之要件，爰予減輕其刑；並先加後減之。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟未論以被告自首，尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷。爰審酌被告前因施用毒品而送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而累犯本罪，顯已有成癮性，及其自首犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至被告施用甲基安非他命所使用之玻璃燈泡及打火機，非屬專供其施用毒品之器具，亦未扣案，沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，為免將來執行困難，爰不為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚