臺灣高等法院 花蓮分院102年度上易字第8號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　102年度上易字第8號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳惠貞

被告

孫夢亭

被告

李紫瑄

共同選任辯護人

簡燦賢律師

　　　　　　吳秋樵律師

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度花易字第49號中華民國101年11月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度〈原判決載為101年度〉偵字第4870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告等為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨以：

㈠雖然刑法第266條賭博罪屬對向犯，然本件檢察官起訴被告涉犯法條為刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，核該罪之性質，非屬對向犯，原審引用對向犯之概念解析犯罪構成要件，恐有齟齬不合之處。

㈡縱若採用對向犯之概念思考刑法第268條之構成要件，將員警是否具備賭博犯意列入考量，則本件員警蒐證縱難謂有賭博之犯意（然實則員警亦不知能否贏得積分換現金，實質上仍有射倖性存在），惟其多次前往該電子遊藝場後贏得積分並能順利以5比1賠率換得現金，實際上已為店內確有賭博情事之明證。

㈢本件被告陳惠貞經營之金海豚遊藝場內不只一名店員有使賭客以積分換現金之情形、且不只換現金給一位賭客：

⒈證人即員警陳鴻隆於偵查中曾結證：其本身先後於100年10月13日向姓名年籍不詳之「阿娟」、同年月17日向林湘寧、同年月21日向被告孫夢亭等店員洗分換現金；亦目擊有其他客人以積分向該店之店員洗分換現金。

⒉經原審勘驗員警於100年10月21日之蒐證光碟，可發現自證人（即員警陳鴻隆）呼喚店員（即被告孫夢亭）至兌換現金完成，店員（即被告孫夢亭）之態度自然平和，並無被告孫夢亭於偵查中反覆陳稱「係員警不斷要求方才不得已交付」者；甚至在交付之際、店員（即被告孫夢亭）尚且開口請證人陳鴻隆找零300元，觀察其情狀，顯然以射倖方式賭博遊戲積分兌換現金，本為該遊藝場內之常態，絕非如被告李紫瑄、孫夢亭於偵查中反覆陳稱之「積分不能換錢」。

㈣縱就刑法第268條同為採用「對向犯」見解之實務見解之法院，臺灣基隆地方法院97年度易字第160號判決就此種「員警本身欠缺賭博之意思」而蒐證之情形，認為：「該次兌換現金不構成賭博罪，然此已可證明店內確實有進行賭博之行為之常態狀況，倘以此逕為無罪之諭知，恐嫌速斷。」；而臺灣高等法院97年度上易字第2347號判決亦支持上開見解。

㈤犯罪之認定，不宜機械化操作法學概念、而認為對向犯必須「雙方均具備犯意」始足當之。犯罪本來係「行為人」個人之可非難性之檢討，行為人本身以外之「其他人」是否具備犯意，與「行為人」本身是否可非難實毫無關係。與其認為「對向犯」係雙方均需具備「犯意」，毋寧認為係此種犯罪之性質上無法一人獨自完成，而「客觀上」需要存在一個「對象」配合方能完成，至於配合之對象主觀上是否具備犯意，實非所問。我國之賭博罪，其可非難性當係指此種行為使參與賭博之人民產生僥倖心理而沈迷，乃至傾家蕩產鋌而走險衍生其他犯罪問題；本件員警業已證實其喬裝賭客至店內多次以積分兌換現金成功，且有蒐證錄影為憑，顯然可證該店內確有為「賭博」之情事，業已具備可非難性，何以原審仍須再事探究「員警有無賭博犯意」作為店家即被告等人是否可非難之依據？不啻將行為人是否可非難、繫於行為人以外之情狀作為犯罪與否之判斷依據，恐有悖於刑法之論理法則。

㈥此外，前揭臺灣基隆地方法院97年度易字第160號判決之論理亦同本件上訴意旨，並經臺灣高等法院97年度上易字第2347號判決支持，為避免裁判見解歧異，並維護花蓮地區純樸善良民風，請鈞院審慎衡酌原審見解是否可採。

㈦綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，檢察官雖曾於原審最後審理期日當庭提出上揭實務見解、並於庭後宣判前另提出補充理由書予原審參酌，惟原判決中並未見駁斥為不可採之理由，恐有悖於經驗法則、論理法則及判決不備理由之瑕疵等語。

三、經查：

㈠所謂賭博，乃以偶然之勝負，定財物之得失，必以參與者係本於以未知之不確定事實，爭取財物輸贏之意思而為參與為必要。因此，如籌設賭局，假賭博之名行詐欺之實者，自不能構成賭博罪（最高法院24年上字第2534號判例參照），原審因而引用最高法院81年台非字第233號判例，認為刑法第266條第1項前段之賭博罪，屬於「對向犯」，須2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致始能成立，警員陳鴻隆雖於100年10月21日當日，到金海豚遊藝場開分，再以所得積分與被告孫夢亭兌換金錢，但陳鴻隆係佯裝為賭客，其把玩機具及兌換現金之目的，均在偵查犯罪，而非賭博財物，而據以認定陳鴻隆於100年10月21日當日，並非與店方對賭，經核尚無不合。

㈡刑法第268條之圖利賭博罪，其行為人固不以自行參與對賭財物為必要，惟不論係刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，或第268條之圖利賭博罪之成立，均以已有賭博財物之具體事實為要件。檢察官就被告之犯罪事實，既有實質之舉證責任，自應就所訴賭博之事實，舉出具體之證據，苟舉證不足以使法院形成被告有罪之心證，法院自應為無罪之判決。查：

⒈證人即蒐證警員陳鴻隆於100年10月21日就電動機具上之積分，請被告孫夢亭為之洗分及兌換金錢，當時孫夢亭並未先行詢問李紫瑄或陳惠貞，即從櫃臺取款交付陳鴻隆，此經陳鴻隆證述明白，且與檢察事務官勘察及原審勘驗陳鴻隆蒐證光碟之結果相符（參見核交卷第7頁及原審卷第72頁）。據此，被告孫夢亭所為：因陳鴻隆說要兌換現金，其不知有換現金，而詢問李紫瑄，有看見李紫瑄打電話，應是問老闆，嗣由其自行決定予以兌換等語（參見警卷第38頁、偵卷第8頁）；被告李紫瑄所為：「孫夢亭有問我說客人一直盧，問我能不能換錢，我說不行」；及陳惠貞所稱：「當時店內小姐有打電話詢問我可否換成現金給客人，我有跟小姐說不能換錢」等語（參見偵卷第7頁、警卷第20頁），核與陳鴻隆明白之證詞及前述蒐證光碟所顯示兌換金錢之過程不合，固不足採。但被告等曾否在金海豚遊藝場與他人對賭金錢之事實，仍須由檢察官舉出具體之事證，方能據以認定，至於陳鴻隆之把玩電動機具，並以積分兌換金錢部分，並不該當於賭博，已如前述，自不能作為論罪科刑之依據。

⒉證人陳鴻隆於偵查中曾證述：其先後於100年10月13日向姓名年籍不詳之店員「阿娟」、同年月17日向店員林湘寧洗分換現金等語，雖有蒐證照片影本在卷可按。而「100年10月13日錄影檔，洗分至換錢過程相距僅45秒，小姐沒有詢問客人，即直接至櫃臺換錢交付客人」、「100年10月17日錄影檔，小姐洗分後直接至櫃臺交付客人現金」等情，復經檢察事務官勘察蒐證錄影光碟後記明筆錄在案（參見核交卷第6頁至第8頁；警卷第55頁至第60頁）。惟：

⑴100年10月13日及10月17日在金海豚遊藝場以積分向店員換取金錢之人，實為蒐證警員陳鴻隆，而非蒐證警員以外之賭客，不僅有上引陳鴻隆之陳述可供比對，卷附蒐證光碟照片影本更分別載明受交付金錢者，為「警方喬裝之客人」等旨（參見警卷第55頁、第59頁）。上開勘察紀錄僅簡略記載為「客人」，足以引起該「客人」係警方蒐證人員以外之人之誤解，顯然未盡詳確。

⑵警員陳鴻隆既是喬裝賭客，目的在於蒐證而非財物之輸贏，已據陳鴻隆證述明白（參見原審卷第75頁），其雖以機具上之積分兌換現金，仍不該當於賭博行為，此與前述該警員於100年10月21日當天，喬裝賭客，雖以積分兌換金錢，仍非屬賭博行為之情形，並無不同。

⒊證人陳鴻隆於偵查中雖又證述：「我在100年10月15日、10月16日都有目擊其他客人將積分向金海豚遊藝場店員換回現金，但是因為角度、距離問題，無法靠近蒐證」等語（參見核交卷第7頁）。惟不僅卷內並無陳鴻隆所稱以積分換回現金者之人別資料可供調查，而難以遽行採信。且即時調查犯罪嫌疑，本為司法警察官或司法警察之職責（參見刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項）。查陳鴻隆曾先後於100年10月4日至6日共3天，至金海豚遊藝場蒐證，均未成功，此經陳鴻隆在偵查中陳述明白（參見核交卷第6頁）。該遊藝場既為公眾得出入之場所，在該場所賭博財物，無論係賭客或受被告陳惠貞雇用，而兌換金錢給賭客之店員，均屬賭博罪之現行犯，陳鴻隆到金海豚遊藝場之目的，又在調查被告等之賭博犯嫌，之前復有多日蒐證不成功之經驗，已如上述，衡情必會思考如何突破蒐證之困難。茲面對賭博罪之現行犯，本屬突破蒐證困難，而當場破獲之最佳時機，何以竟不當場查處？亦顯與經驗法則不合。則陳鴻隆在偵查中之證詞，自不能遽行採為不利於被告等之證據。

⒋陳鴻隆曾先後於100年10月4日至6日、10月13日、10月15日至10月17日，及10月21日到金海豚遊藝場蒐證，此據陳鴻隆在偵查中陳述甚明（參見核交卷第6頁至第8頁）。據此，陳鴻隆前後到金海豚遊藝場蒐證之日數，達8日之多，而警製蒐證照片影本，所顯示現場攝影蒐證之時間分別為：100年10月13日15時41分（秒部分不記載）、20時37分、22時11分、22時18分、22時19分；100年10月17日21時57分、21時58分、21時59分、22時；100年10月21日14時30分、15時35分、15時36分、15時40分、15時42分、15時43分、15時44分（參見警卷第52頁至第71頁）。是警方到金海豚遊藝場攝影蒐證之次數甚多，所費時間亦相當之長，甚為明顯。但警方歷經多次及長時間之蒐證，卻未查到陳鴻隆以外之人在金海豚遊藝場內賭博之具體事實，自不能僅以陳鴻隆曾經以所得積分向孫夢亭兌換金錢，據以推定被告等人過往有圖利賭博之犯行。

⒌至於臺灣基隆地方法院97年度易字第160號賭博案件，不僅曾經蒐證警員當場查獲賭客，並曾經蒐證警員錄得店員兌換金錢給賭客之鏡頭，而得證明該案被告之賭博犯行，賭客部分並經判處普通賭博罪之罪刑在案，有該案及臺灣高等法院97年度上易字第2347號判決可憑（參見原審卷第84頁至第93頁），與本件從未查獲蒐證警員以外之人在金海豚遊藝場賭博之情形有間，檢察官引用該判決，作為指摘原審判決不當之依據，尚非可採。

四、綜上所述，原審審酌公訴人提出之全部證據，認不足以證明被告等有何公訴人所指之犯行，而判決被告等無罪，認事用法均無不合，應予維持。上訴意旨猶執卷內既有之事證，爭執原審對於證據之取捨判斷，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉令祺