臺灣基隆地方法院97年度易字第160號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第160號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

丁○○

選任辯護人

張漢榮律師

選任辯護人

林宇文律師

被告

丙○○

　　　　　　　　　　（另案在國防部台南監獄受刑中）

上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5827號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○自民國94年5月26日起接手經營位於基隆市○○區○○街236號凱迪電子遊藝場（下稱凱迪遊藝場），詎其明知不得以電子遊戲機供為賭博之器具，竟基於反覆持續意圖營利及賭博財物之概括犯意，在上開遊戲場之公眾得出入場所內，供給賭博場所，擺設電動賭博機具水果盤機台10台、麻將機台9台、五PK機台10台、金牌瑪琍7台、彈珠機台6台、金象王機台2台、飛龍機台2台，供不特定賭客把玩並與之對賭，並分別自95年3月1起、95年5月11日起以每月新臺幣（下同）晚班（0時至8時）27000元、中班（16時至24時）25000元之薪資，先後僱用同有上開犯意聯絡之戊○○、甲○○（應由檢察官另行偵辦）擔任晚班、中班現場服務人員及開分、洗分員，其經營方式係由賭客以現金向店員開分，再以押注之方式與電子遊戲機對賭輸贏，若贏時機台分數會增加，再以機台所累計之分數，視賭博機台種類以1比1或1比10之比例，於洗分時換取寄分卡，俟不續玩時，再按原比例向店員兌換現金歸其所有或直接示意店員洗分兌換現金，再由店員計算機台上之剩餘分數後，當場交付現金與賭客；若輸則分數減少，藉此射倖方式計算輸贏，與不特定人賭博財物，並牟取利益。嗣於96年10月17日18時20分許，員警己○○喬裝賭客至該店把玩彈珠機台，發現店員甲○○有兌換現金與賭客之情事，惟因警力不足未及時查緝，乃於96年11月13日23時許，再由員警庚○○喬裝賭客前往凱迪遊藝場把玩「水果盤」賭博機台，待次日1時40分許贏得寄分卡300 0 分（1000分1張、500分4張）後，遂將寄分卡拿給戊○○，表示要離開，戊○○旋於店內櫃台處取出3000元交付庚○○，經庚○○清點無誤後，隨即表明身分當場查獲戊○○及在該店內以彈珠機台賭博財物之賭客丙○○，並在現場扣得如附表編號1至7所示之賭博用電子遊戲機具（含IC板）共46台、如附表編號9、10所示在兌換籌碼處之財物、如附表編號8、11 所示丁○○、戊○○所有供本案賭博所用之物及如附表編號12所示丙○○所有因本案賭博所得之物，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、供述證據部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查基隆市警察局維新小組探訪工作報告表，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告於刑事答辯狀內表示不同意作為證據，本院復查無同法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為本案認定犯罪事實存否之證據。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。查證人庚○○、張新明、甲○○於偵查時之證述及同案被告戊○○、丙○○於偵查時以證人身分所為之證述，固屬傳聞證據（被告戊○○、丙○○相對於其餘被告而言，係屬被告以外之人），惟其等於偵查時所為之證述，業經具結及核閱筆錄無訛後簽名（詳見各該筆錄及證人結文），亦查無其等偵訊時有遭受檢察官恐嚇等外力干擾之情事，可見依其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，復經本院依證人身分傳喚庚○○、戊○○、丙○○到庭具結作證，並行證人之交互詰問，予以被告詰問上述證言之機會（張新明部分未經當事人聲請傳喚，惟已提示證言予以被告閱覽、辯論之機會），依前揭規定，自得作為本案之證據。

㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查被告3人對彼此間於警詢之陳述、證人庚○○於警詢之證述及本院下列所引之文書證據之證據能力，於本院準備程序及審理時均未表示爭執或聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、非供述證據部分

㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，同法第88條第1項、第2項亦有明定。查本件係員警庚○○喬裝賭客至凱迪遊藝場把玩「水果盤」賭博機台，待贏得寄分卡3000分（1000分1張、500分4張）後，以寄分卡向被告戊○○換得現金而當場查獲戊○○及在店內把玩機台之被告丙○○等情，業據被告戊○○、丙○○供承不諱，且經證人庚○○於警詢、偵訊及本院審理時證述甚詳，是被告戊○○、丙○○係賭博罪之現行犯，而該店之坪數不大，此觀之現場查緝相片（見偵查卷第40至52頁）即明，故司法警察於逮捕現行犯戊○○、丙○○時，逕行搜索其等立即可觸及之處所即凱迪遊藝場店內範圍，自屬合法搜索。從而，警方依法搜索而扣押如前揭事實欄所載可為證據或得沒收之物，當屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之物證，自得為證據。至警方於搜索、扣押筆錄內雖未記載本件係依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索，並誤載前揭物品為另案應扣押之物，並不影響本案實質係實施附帶搜索及本案扣押之認定，辯護人以本件扣得如附表所示之物，係警方不當發動臨檢而非法搜索、扣押所取得之物，並無證據能力云云，核不足採。

㈡又現場蒐證光碟、光碟翻拍照片及現場照片，乃以科學、機械方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非被告以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，亦查無違反法定程序取得之情形，當有證據能力。

貳、實體方面

一、有罪部分

㈠認定事實所憑之證據及理由

⒈被告丁○○、戊○○部分訊據被告丁○○固坦承其自94年5月26日起接手經營凱迪遊藝場，並自95年3月1日起以每月27000元之薪資僱用被告戊○○擔任現場開分、洗分員，惟矢口否認有何前揭賭博犯行辯稱：其係輕度肢障者，謀生不易，好不容易經營凱迪遊藝場，若涉及賭博情事遭查獲，將遭吊銷營業執照並最高可罰鍰250萬元，其不可能會指示員工戊○○兌換現金給客人，其僱用人員時，都會告知不可以與客人兌換現金，並要求查核客人身分證，不准未滿18歲之人進入把玩機台，本案兌換現金純屬戊○○個人行為云云。其選任辯護人另辯護稱：警方於96年10月17日至凱迪遊藝場所錄製之光碟雖有店員甲○○將手中折疊紙狀物交與一名男子之畫面，惟甲○○所交付係何物，在畫面中無從得悉，縱係交付金錢，亦非必然係兌換金錢，而證人己○○所證不無夾雜個人之判斷，自難遽此認定凱迪遊藝場有賭博之情事，至店員戊○○雖有兌換現金與警員之行為，惟此係戊○○為圖得業績獎金，希望客人下次能再來把玩而主動換給，與被告丁○○無涉，且本案係戊○○個人在警員誘捕偵查中所為之賭博行為，警方僅查得戊○○一人涉及兌換現金與喬裝賭客之警員，並無其他賭博之相關人證、物證，則被告丁○○經營凱迪遊藝場是否本即具有賭博為業之犯意，即大有疑問。縱認凱迪遊藝場內確實有賭博之行為，惟刑法第268條主觀不法構成要件中需行為人具備營利之不法意圖，即稱開設賭場聚賭抽頭之意圖，行為人若無抽頭意圖，而希冀以自己參與賭博而贏得財物，則不構成該罪，是公訴人起訴本案賭博之方式，顯係以電子遊戲機作為賭博工具，與客人互賭輸贏，自無所謂意圖營利之不法意圖。再就普通賭博罪而言，其性質係對行必要共犯，而本案喬裝賭客之警員主觀上既已欠缺賭博之犯意，縱有戊○○個人單方賭博之行為，亦無法遂行賭博罪之犯行，故依法應諭知被告丁○○無罪之判決云云；被告戊○○則坦承自95年3月1日起以每月27000元之薪資受雇於被告丁○○，擔任凱迪遊藝場之現場開分、洗分員，並於97年11月14日凌晨1時40分許，當喬裝賭客之警員庚○○交付3000分寄分卡，示意離開時，有兌換3000元之現金與庚○○等情，惟矢口否認97年11月14日以外之賭博犯行，辯稱：兌換現金與警員係其個人為圖得業績獎金所為，與被告丁○○無涉，且其自凱迪遊藝場工作以來，僅有1次兌換現金給客人（即被查獲這次），並無其他兌換現金之情事云云。經查：

⑴被告丁○○自94年5月26日起接手經營凱迪遊藝場，為該店實際負責人，並在店內不特定人得任意出入之公眾場所內，擺設如附表1至7所示具有押分、積分功能，且得失分取決於不特定或然機率之電子遊戲機，供不特定人士依機台種類以分數與現金1比1或1比10之比例，交付現金與店員開分把玩，且自95年3月1起、95年5月11日起以每月27000元、25000元之薪資，先後僱用被告戊○○、其弟媳甲○○擔任晚班、中班現場服務人員及開分、洗分員等情，業據被告丁○○、戊○○供承不諱，並經證人甲○○於偵訊及本院審理時證述明確（見偵查卷163至164頁、本院卷第139頁），復有基隆市政府電子遊戲場營業級別證、基隆市政府營利事業登記證各1紙、基隆市政府97年2月14日基產商參字第0970011970號函檢送之凱迪遊藝場營利事業設立登記資料影本乙份、現場查獲照片50張在卷可稽（見偵查卷第99頁、第109至145頁、第40至52頁），是被告丁○○係凱迪遊藝場負責人，在店內擺設前揭具射倖性之電子遊戲機，並僱用被告戊○○及其弟媳甲○○，以前揭方式共同經營凱迪遊藝場之事實，首堪認定。

⑵又96年11月13日23時許，員警庚○○喬裝客人前往凱迪遊藝場把玩「水果盤」電子遊戲機台，待次日1時40分許贏得寄分卡3000分（1000分1張、500分4張）後，遂將寄分卡拿給被告戊○○，表示要離開，被告戊○○旋於店內櫃台處取出3000元交付庚○○，經庚○○清點無誤後，隨即表明警員身分而當場查獲被告戊○○等情，業據被告戊○○供承不諱，並經證人即查獲員警庚○○於警詢、偵訊及本院審理時證述甚詳（見偵查卷第18至20頁、第81至82頁、第147至148頁、本院卷第76至78頁、第82頁），且有員警當天錄製之蒐證光碟1片及證人庚○○製作之取締七堵區○○街236號凱迪遊藝場賭博電玩譯文1份、現場查獲照片在卷可稽（見偵查卷第182 頁、第65至66頁），復經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可按（見本院卷第143頁），足證凱迪遊藝場有以電子遊戲機具供客人押分把玩，待洗分取得寄分卡後，可持寄分卡兌換現金之賭博情事甚明。又警員庚○○係執行查緝任務始至凱迪遊藝場把玩電子遊戲機，其主觀上雖無賭博之犯意，而無從與被告丁○○、戊○○間成立賭博犯行，惟其查獲兌換現金之情節，仍可以作為凱迪遊藝場內有賭博情事之證明，故被告丁○○之辯護人以該次不構成賭博罪，即認本件應諭知無罪之判決，尚嫌速斷。

⑶另警方本案查獲前之96年10月17日，亦曾由員警己○○喬裝客人至凱迪遊藝場把玩電子遊戲機，當時即發現其在旁把玩電子遊戲機之客人向店員甲○○要求洗分離開，店員甲○○至該客人處洗分後，即至櫃台處取現金兌換給該名客人等情，復據證人即查獲員警己○○於本院審理時證稱：「（你自己在96年11月13日之外，其他時間有無去查緝過？）有，但時間忘記了，我有蒐證到小姐換錢給客人的情形，時間是在96年10月17日。」「（當時是蒐證到何種程度？）我當時是在裡面把玩彈珠台，我看到我右邊的客人把玩彈珠台，客人有告知小姐他要走了，小姐第一次走過來看分數，再進去櫃台，然後第二次走過來是拿錢給客人，剛好被我的攝影機錄到。」「10月17日我親眼看到他說要洗分，小姐過來洗分，第二次小姐過來，客人也走過來，兩人剛好在我後面，我聽到客人說我要走了，然後回去看錄影帶就有看到他們換錢的動作。」「｛96年10月17日當天在現場攝錄的情形是否如偵查卷153頁到157頁所示？（提示並告以要旨）｝是。」「（你看到要洗分的客人是否翻拍照片上的客人？）對。」「｛當天當班的小姐就是翻拍照片上的小姐？（提示並告以要旨）｝是，就是這位胖胖的小姐。」「（你有看到小姐手上拿現金給客人的畫面？）如果我記憶沒有錯的話，我在現場有轉頭看到小姐手上拿錢過來要給客人。」「我沒有看到小姐拿錢到客人手上的過程，但小姐拿錢走過來靠近客人這個部分，我有看到，就是她第二次走過來時，我轉頭有看到她拿錢給客人，但是沒有看到拿多少錢給客人。」「（你剛說沒有看到拿多少錢給客人，為何在工作表有寫此次客人兌換新台幣800元？）我當場有聽到客人說要洗分數80，因為1分是10 塊，所以是800，我才轉述給張督察。客人是坐我隔一台機器而已，我現在想清楚是客人說要洗分，因為他就坐在我隔一台機器，我有看他的機台是80分，所以才知道他是換了800元的台幣。」等語明確（見本院卷第84頁、第87至88頁），且經本院當庭勘驗96年10月17日員警至案發現場錄製之蒐證光碟，勘驗結果為：「一、光碟畫面時間16分32秒許，偵查卷第154頁第1張照片上之女子（即甲○○）自櫃台處往前走向畫面左側處，並於16分45秒許再自該處走回櫃台。

二、光碟畫面時間17分17秒，偵查卷第154頁第2張照片上之男子出現在畫面中，並取出口袋內皮夾，將某物放入皮夾內，再從口袋內取出香煙抽取，並兩手交叉做等待狀。三、光碟畫面時間18分40秒，被告丁○○走入店內櫃台處，有1名男子以台語稱：「大仔，少年輸1萬」，被告丁○○即轉頭走至該名男子處，此時上開等候之男子聽聲音亦回頭觀看，然後甲○○自櫃台處走向該名等候之男子，左手有摺紙的動作並將左手所拿折疊紙狀物，交與該名等候之男子，該名等候男子接取該物後旋即離開。」有本院97年5月29日當庭製作之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第141至142頁），此內容核與證人己○○前揭證述情節相符，並有光碟翻拍畫面10張附卷可參（見偵查卷第153至157頁），堪認證人己○○之前揭證述為可採，而警員庚○○僅曾於96年11月13日進入凱迪遊藝場消費2次，警員己○○亦僅曾於96年10月17日、同年11月13日進入該店消費3次（96年11月13日下午、晚上與庚○○各進入1次），分據證人庚○○於偵訊、己○○於本院審理時證述甚明（見偵查卷第148頁、第85頁、第88頁），是警方在僅3次前往凱迪遊藝場店內查緝之行動中，即有2次發現客人與店員以洗分或寄分卡兌換現金之賭博情事，顯見該店內之賭博行為非係單一事件，且依前揭證述及勘驗內容，員警庚○○及96年10月17日光碟畫面中另名賭客以寄分卡或洗分方式兌換現金之過程極為順利，益見該店之賭博行為係慣常行為，非偶一為之，故被告丁○○經營之凱迪遊藝場確有由賭客把玩電子遊戲機具後，依一定比例將積分以洗分或持寄分卡兌換現金之方式而與不特定客人賭博之情事，應堪認定。

⑷按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應局限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。查被告丁○○經營之凱迪遊藝場內擺設扣案如附表編號1至7所示之電子遊戲機共46台，經營台數非微，且其自承「凱迪遊藝場」係向他人頂讓而來，故其經營「凱迪遊藝場」，除須備有頂讓之資本外，尚須負擔一定之人事、租金及其他經營之成本，且其係以經營此遊戲場為其事業之一，可知其經營此遊戲場之目的在於獲利。而電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利等情觀察，事實即已灼然甚明，否則如僅單純與客人有等同機率之輸贏，何須大費週章，花費資金取得場所、擺設機具，並僱用3班人員24小時營業及提供冷氣、免費茶水服務，然卻與把玩之客人處於同等輸贏之機率，此與經驗法則及常情均不相符，足徵被告丁○○提供凱迪遊藝場之場所供不特定人賭博之目的即在於意圖營利等情，亦堪認定。被告丁○○辯護人辯稱本件縱有賭博情事，亦係單純以賭博工具，與客人互賭輸贏，並未抽頭，故無所謂意圖營利之不法意圖云云，顯不足採。

⑸被告丁○○雖辯稱其僱用人員時，都會告知不可以與客人兌換現金，本案兌換現金與庚○○，純屬被告戊○○之個人行為云云；被告戊○○亦辯稱兌換現金給庚○○，係其個人行為，且僅此1次，並迭於偵訊及本院審理時證述：其會兌換現金給庚○○，係為招攬新客人，讓業績成長，看可否達成每月10萬元之營業額，而獲得5000元之獎金云云（見偵查卷第55至57頁、第93頁、第168頁、本院卷第91頁），惟被告戊○○因離婚，且有2名女子待養，經濟負擔沈重，案發時除晚間擔任凱迪遊藝場之店員外，白天並在百貨公司工作，業據被告戊○○於偵訊及本院審理時供述及證述甚明（見偵查卷第57頁、本院97年5月8日審判筆錄），顯見其經濟甚為拮据，凱迪遊藝場之收入係其重要生活來源，且其自稱其在凱迪遊藝場工起至被查獲止，僅領過1次獎金，可見欲達成每月10萬元營業額並不容易，是倘非受老闆即被告丁○○指示與客人兌換金錢，實無僅為甚難達到且金額不高之獎金，而甘冒被查緝賭博後將遭法院判刑並失去該工作之風險，自行兌換現金給賭客。又經質之被告即證人戊○○兌換給庚○○之現金何來，其於檢察官初訊時證稱：係以客人來消費的錢換的等語（見偵查卷第56頁），於檢察官第2次訊問時並補稱：當時換給警員的錢是從店裡拿的，之後其再自己補進去等語（見偵查卷第93頁），嗣於本院審理時則證稱：其換給庚○○的錢是放在櫃台內自己的錢等語（見本院卷第92頁），不論證稱係由店內客人消費錢換取，再由自己補足或自己錢換取，均證述係以其個人金錢為之，則為獲取甚難達到之5000元獎金，而自掏腰包支付3000元，孰人能信？再參以被告戊○○自承係自櫃台抽屜處取出現金，是被告戊○○顯係以店內之現金兌換給庚○○甚明，而店內開分均有開分紀錄，有扣案之開分紀錄表可參，且每班寄分卡係固定，洗分亦有紀錄，亦據證人甲○○於本院審理時證述甚明（見本院卷第142頁），故被告戊○○拿取店內現金兌換客人之寄分卡之事，一核對即可查知，是倘非被告丁○○授意而為，被告戊○○豈敢自行挪用店內現金而招致被訴侵占之刑責？況被告戊○○於本院審理時證述：每月10萬元營業額係以實收現金計算等語（見本院卷第94頁），則其以店內現金兌換給庚○○，豈不使實收現金減少致業績額降低，而更難獲得5000元之獎金？是由此均足證被告戊○○辯稱及證稱兌換現金給庚○○，係為增長業績，獲取獎金，仍其個人行為云云，不足採信。至被告丁○○提出之員工須知固載明「本店機檯純娛樂，不得兌換現金及獎品，如小姐擅自作主有不當的行為，查知，一切後果由小姐自行負責與承擔」等語（見偵查卷第34頁），惟經營賭博性電子機具業者為掩人耳目及避免日後被查緝而預先製作對自己有利之證據，所在多有，故尚難以此員工須知，即認該店並無賭博情事或純係店員個人所為，仍應以具體事證認定，而該店確有賭博情事，且非純係店員個人所為，已如前述，是此員工須知自難為有利被告丁○○之認定。另證人即同案被告丙○○於本院審理時固證稱：其進入凱迪遊藝場時被告戊○○有告知店內是純娛樂，不得兌換現金，其換取寄分卡時，又再告訴他一次不能兌換現金等語（見本院卷第135之1頁、第136頁），惟警員庚○○、己○○喬裝客人於被告戊○○當班時前往凱迪遊藝場把玩電子遊戲機具時，被告戊○○均未告知其等該店係純娛樂，不得兌換現金，已據證人庚○○、己○○於本院審理時詰證明確（見本院卷第82頁、第89頁），何以獨對丙○○為前揭告知，已啟人疑竇，且丙○○於警詢時對警員詢問寄分卡可否換錢，其答稱「應該是可以」，有本院當庭勘驗警員錄音帶之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第149頁），復於偵訊及本院準備程序時迭稱其不知寄分卡可以換現金（見偵查卷第55 頁、第87頁、本院卷第39頁），則倘被告戊○○確有一再告知丙○○店內不得兌換現金，其於警詢、偵訊及本院準備程序理應回答該店不得兌現現金，何以會為上述迴異之回答？由此益見其於本院審理時所為前揭證述，顯係迴護被告丁○○、戊○○及其個人之詞，不足採信。

⑹被告丁○○之辯護人雖又辯稱警方於96年10月17日至凱迪遊藝場所錄製之光碟畫面雖有店員甲○○將手中折疊紙狀物交與一名男子之畫面，惟甲○○所交付係何物，在畫面中無從得悉，縱係交付金錢，亦非必然係兌換金錢，自難遽此認定凱迪遊藝場有賭博之情事，查本件單就錄製之光碟畫面固無從認定店員甲○○交與某男子之物為現金，且確係以積分兌換現金，然96年10月17日凱迪遊藝場內之客人向店員甲○○要求洗分離開，店員甲○○至該客人處洗分後，即至櫃台處取現金兌換給該名客人之事實，係證人己○○親自所見所聞，已據其證述如前，且其所為證述，復與上述光碟畫面相吻，此部分兌換現金之賭博情事，自堪認定，辯護人此部分辯護並不足採。至證人甲○○於本院審理時雖證稱：當天其拿給客人的是寄分卡，因為店內不能換現金，一定是換寄分卡等語（見本院卷第140頁），惟凱迪遊藝場之寄分卡係以厚紙板製，其大小如名片一般，有寄分卡扣案可佐，若係交付寄分卡不可能摺疊後再予交付，而依前揭96年10月17日光碟勘驗內容所示，甲○○係先有摺紙的動作後，再將該折疊紙狀物，交與該名等候之男子，故甲○○所交付該名男子之物，顯非寄分卡甚明，故證人甲○○之證述，核與事實不符，自難為有利被告丁○○、戊○○之認定。

⑺被告丁○○雖一再辯稱其係輕度肢障者，謀生不易，好不容易經營凱迪遊藝場，若涉及賭博情事遭查獲，將遭吊銷營業執照並最高可罰鍰250萬元，其不可能會指示員工戊○○兌換現金給客人云云，惟經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博行為，違者處負責人50萬元以上250萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，乃電子遊戲場管理條例第17條第1項第6款、第31條所明定，而此規定凡經營電子遊戲場業者均知之甚明，倘被告丁○○所辯成立，則因有上述行政重罰之規定，應無業者敢經營賭博性電子遊戲場，然經營電子遊戲場業者，因涉及賭博行為，而遭法院判刑，並遭主管機關裁處罰鍰及撤銷營業登記者，比比皆是，此為眾所皆知之事，故被告丁○○前揭辯解，自不足採。

⑻綜上所述，被告丁○○、戊○○所辯均不足採。事證明確，其等犯行堪以認定，應依法論科。

⒉被告丙○○部分訊據被告丙○○固坦承96年11月13日晚間有至凱迪遊藝場開了150分，花費1500元把玩彈珠機台，並贏得3500元之寄分卡，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：其係純娛樂，並沒有賭博，其當天取得寄分卡係想下次再來玩，其不知凱迪遊藝場可否以寄分卡兌換現金云云。經查：

⑴被告丙○○於96年11月13日晚間有至凱迪遊藝場把玩彈珠機台，迄96年11月14日凌晨1時40分許為警查獲，當時其身上持有3500分之寄分卡（1000分3張、500分2張）等情，除據被告丙○○供承不諱外，並經證人即查獲員警庚○○、己○○於本院審理時證述明確（見本院卷第80頁至81頁、第132頁、第85頁），是被告丙○○確有在凱迪遊藝場內把玩電子遊戲機具之情形，而警方雖並未查獲被告丙○○持寄分卡向同案被告戊○○兌換現金之情事，惟證人庚○○於本院審理時證稱：「在店內查獲之後，我有問丙○○身上是否有寄分卡，有的話請他交出來，然後丙○○有說可不可以不要交，他說他快要當兵，要留點錢在身上，我說這是卡又不是錢，他說這可以換錢，我說沒辦法，要全部交出來。我還有問他，你有無換過，他說他沒有換過，但是他聽別人說寄分卡可以換錢。」「他是說他聽人家講可以換錢，他說他還沒有換，他還叫我不要沒收全部的寄分卡，他身上沒有錢，給他留一些當零用錢。」等語（見本院卷第80至81頁、第133頁），復經本院當庭勘驗96年11月14日員警至案發現場蒐證所錄製之光碟內容，勘驗結果為：「……光碟21分24秒許，畫面出現被告丙○○，當時他是站在店內的彈珠臺前面離門口有一段距離，警方要求其出示身分證件，並稱：都拿出來，沒有關係。被告丙○○有將身上證件及寄分卡拿給警方，並稱：我輸，身上都沒錢，你不讓我留著…（其餘對話聽不清楚）。」有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第144頁），顯見證人庚○○所證非虛，則被告丙○○在即將當兵缺錢之際，猶花費身上僅存千餘元現金開分把玩機台，復於案發後恐其寄分卡遭沒收而無法換取金錢，足見被告丙○○係因聽聞凱迪遊藝場可持寄分卡兌換現金，而基於賭博之犯意，前往該店以電子遊戲機具與店家賭博財物甚明。而凱迪遊藝場確可持寄分卡兌換現金，已認定如前述，是被告丙○○基於賭博犯意至該店開分把玩電子遊戲機具時起，即與店家對立合致而成立賭博犯行，不因其尚未以寄分卡兌得現金而影響賭博犯行之成立。至被告丙○○辯稱同案被告戊○○有明確告知該店不得兌換現金乙節，核不足採，業經本院認定如前述（詳前揭貳㈠⒈⑸後段之論述），在此爰不再贅述。

⑵綜前所述，被告丙○○所辯，不足採信。此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證。事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

㈢論罪科刑

⒈被告丁○○、戊○○意圖營利提供賭博場所，並以該處擺設具賭博性之電子遊戲機具予不特定人賭博財物，核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告丙○○基於賭博之犯意前往該店內把玩賭博機具，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告丁○○、戊○○與甲○○3人間，就前開意圖營利供給賭博場所及賭博犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒉又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決參照）。查被告丁○○自94年5月26日起、被告戊○○自95年3月1日起，至96年11月14日為警查獲時止，利用具賭博性電子遊戲機具與在場不特定賭客對賭，反覆密接提供場所使不特定之人多次以電子遊戲機具下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即供給賭博場所賭博之目的既在於營利，當不止於一次就結束，因此當該遊戲場營業時起，即以該賭博性電子遊戲機具每日重覆地賭博為常態與典型，如有中斷應是例外，是被告丁○○、戊○○基於概括之犯意，於前揭時間，連貫、反覆、持續的經營該賭博性電子遊戲機具場所及賭博之行為，依上開理由，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而各成立一罪。而被告丁○○、戊○○之行為雖一部分係在95年7月1日刑法修正施行前所為，然另一部分既係延續至95年7月1日刑法修正施行後所為，即應逕適用修正後之規定，無比較新舊法之問題。

⒊再被告丁○○、戊○○所犯上開二罪間，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重供給場所賭博罪處斷。檢察官於起訴書雖載被告2人，尚犯刑法第268條之聚眾賭博罪，惟按刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，本案在場賭博之人，乃係因被告提供該凱迪電子遊戲場之場所供人賭博而來，非係被告招聚而來，故不應再論被告以聚眾賭博罪，檢察官認被告尚有聚眾賭博之犯行，容有誤會，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，故就此部分爰不另為無罪之諭知。

⒋爰審酌被告丁○○經營該電玩遊樂場擺放賭博性電子遊戲機具達46台，並僱用被告戊○○負責開分、洗分、兌換賭資等工作，而被告丙○○則係前往該店把玩之賭客，渠等所為均對社會風氣造成不良影響，並助長社會僥倖心理及賭博歪風，及渠等所參與之程度，該店經營之規模不小、時間非短、被告戊○○任職時間之長短，其等所冀圖僥倖獲取財物之犯罪心態，賭博金額尚非龐大及被告3人之前科素行、被告戊○○犯後否認大部分犯行、被告丁○○及丙○○均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○、戊○○所處徒刑部分均諭知易科罰金之折算標準；就被告丙○○所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

⒌扣案如附表編號1至7所示之機台，為當場賭博之器具；扣案如附表編號8、9所示之現金，係在兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收。又扣案如附表編號10至12所示之物，分屬被告丁○○、戊○○所有，供本案前揭賭博犯罪所用之物，依共犯連帶責任規定，爰依刑法第38條第1項第2款規定，對被告丁○○、戊○○2人宣告沒收。另在被告丙○○身上扣得如附表編號13所示之寄分卡，係被告丙○○所有，因本案賭博犯罪所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款，對被告丙○○宣告沒收。

⒍另證人甲○○所涉與被告丁○○、戊○○前揭共同意圖營利提供賭博場所及普通賭博罪部分，應由檢察官另行偵辦，併予敘明。

二、無罪部分

㈠公訴意旨另以：被告丙○○自93年6、7月間起，迄96年11月14日為警查獲之日止，除上述被查獲當次外，曾至凱迪遊藝場賭博2次，因認被告丙○○此部分亦涉犯刑法第266條前段之普通賭博罪。

㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例、56年度台上字第807號判決意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定。

㈢查被告丙○○於警詢時固坦承曾至凱迪遊藝場3次（見偵查卷第11至12頁），並於偵訊時供承其第1、2次大概係在93年6、7月間至該店把玩電玩（見偵查卷第54頁），惟均否認有何賭博之行為，且其嗣於本院準備程序時復改稱其被查獲前僅去過凱迪遊藝場1次，時間是93年6、7月間等語（見本院卷第39頁），先後供述不一，且除被告丙○○之自白外，公訴人未能提出其他證據證明被告丙○○於93年6、7月間至被查獲前確曾至凱迪遊藝場2次，更遑論其有在該店內為2次賭博犯行，況93年6、7月間同案被告丁○○尚未接手經營凱迪遊藝場，而在同案被告丁○○接手經營該店前，並未查獲該店有何賭博之行為，縱被告丙○○確曾於93年6、7月間至凱迪遊藝場店內消費2次，亦難認涉有何賭博犯行。是本件公訴人僅以被告丙○○於警、偵訊所為曾於93年6、7月間至凱迪遊藝場內把玩電玩2次之自白，即認定其構成2次賭博犯行，尚屬無據。此外，公訴人復未提出任何證據或指出其證明方法足以認定認定被告丙○○涉有此部分之賭博犯行，且起訴書亦未記載此部分之賭博犯行與前揭論罪科刑之賭博罪間有何單純一罪或裁判上一罪之關係，因刑法已廢除連續犯之規定，且被告丙○○所涉此部分賭博犯行時間距前揭論罪之賭博犯行，相隔已逾3年，難認係接續犯或連續犯，依前揭說明，本院自應就其被訴此2次賭博犯行，為被告丙○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第一庭法 官 王美婷

附錄論罪科刑法條：刑法第266條、第268條中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。