臺灣高等法院 花蓮分院105年度原選上訴字第1號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　105年度原選上訴字第1號

上訴人

即被告

王建雄

選任辯護人

傅爾洵律師

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

即被告

余政忠

選任辯護人

陳信伍律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺東地方法院104年度原選訴字第6號中華民國105年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度選偵字第23號、104年度選偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣王建雄與余政忠均於民國103 年11月29日當選為臺東縣○○鄉○○代表會第20屆鄉民代表，對○○鄉○○代表會第20屆主席之選舉，均有投票權。王建雄為求能連任第20屆○○鄉○○代表會之主席，竟基於對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意，於103 年11月29日當選代表後某日，先向余政忠表示「我上次是主席，這次還要出來」，表達希望余政忠投票給自己之意思，嗣於103年12月3日至24日間之某日上午，王建雄約同余政忠於臺東縣○○鎮之菜市場附近與其會合，再與余政忠共同步行前往王建雄之叔叔黃俊榮位於該鎮○○里○○路000之0號住處，在該處客廳內，王建雄以手指向預先放在客廳桌上、裡面裝有現金新台幣（下同）40萬元之黑色塑膠袋，並向余政忠稱「這是你的東西，拿走」，余政忠明知黑色塑膠袋內放置之物，係欲對第20屆○○鄉○○代表會主席選舉有投票權之人行賄之款項，竟仍基於收受賄賂之犯意，依王建雄指示將上開裝有現款之黑色塑膠袋取走，以此方式許諾為投票權之一定行使。余政忠返家後，因恐遭人察覺，遂將現金40萬元自黑色塑膠袋中取出、另以報紙包裹，放入家中用以裝盛營養食品之白色塑膠罐中，再埋藏於庭院內。嗣經法務部調查局臺東縣調查站接獲情資，報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦並約談余政忠，復在余政忠之陪同下前往其住處起出上開賄款扣案，始循線查悉上情。

二、案經法務部調查局臺東縣調查站移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告余政忠於調查站詢問時所為之陳述，就被告王建雄而言無證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

㈡被告余政忠於調查站詢問時所為之陳述，要屬對被告王建雄以外之人於審判外之陳述，被告王建雄之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力（本院卷第78頁背面），查無法律所規定之例外情況，揆諸前揭說明，此部分之供述對被告王建雄而言，無證據能力。

二、其餘供述證據

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告余政忠、王建雄於本院準備程序中，就該等證據方法之證據能力均表示同意有證據能力（本院卷第78頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取得證據及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

四、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片（搜索扣押現場照片），係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，性質上並非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，並與本案待證事實具有自然之關連性，揆諸前揭說明，自均有證據能力。

五、按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。勘驗，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體。五、檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。刑事訴訟法第212、213條定有明文。因此，檢察官檢驗屍體解剖屍體，乃屬實施勘驗之處分。次按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212 條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致（最高法院97年度台上字第5061號刑事判決要旨參照）。爰此，原審法院於審理中所為之勘驗並製作為筆錄（原審卷第157頁），有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告余政忠對於上揭收受賄賂之事實均坦承不諱，復有扣案現金、藏放賄款之白色塑膠罐等物及上開物品照片等件可資佐證（選他卷第20 至24、112至119、151頁），是此部分事實應堪認定。訊據被告王建雄矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有賄選云云。經查：

㈠上揭事實除經被告余政忠證述外，且有下述證據證明：

⒈被告王建雄確實有參與○○鄉○○代表會主席、副主席之選舉之資格及動機關於被告王建雄與余政忠均當選為臺東縣○○鄉○○代表會第20屆鄉民代表，對○○鄉○○代表會主席、副主席之選舉，均為有投票權之人，經被告王建雄供承在卷（原審卷第187 頁），並有臺東縣選舉委員會105年2月1日東選一字第1050000323 號函暨臺東縣各鄉鎮市第20屆鄉鎮市民代表當選人名單公告影本在卷可稽（原審卷第78至95頁）。又被告王建雄為臺東縣○○鄉○○代表會第19屆主席並欲競選連任第20屆之主席等情，亦經被告王建雄供承在卷（原審卷第187 頁），足認被告余政忠於偵查中證稱：「他跟我說，他上次是主席，他還想出來」（選他卷第106頁），應非虛妄。

⒉扣案之賄款40萬元現金，係被告余政忠於調查站接受偵訊後，攜同調查員至其住處對面工具間的碎石子下扣得，此有照片5 幀附於選他卷第20至24頁可參，顯然與一般人通常將金錢存放於金融機構之常情不符，堪認上開金錢為不法所得，為恐遭他人之發現，故藏放於碎石子下，而與被告余政忠證稱上開金錢為被告王建雄交付賄款一情相符。

⒊扣案之40萬元應為被告王建雄之母王美玉所領取：

⑴扣案之賄款40萬元現金，乃係四疊各10萬元之千元紙鈔，均以紙帶捆綁，四疊紙鈔紙帶上均蓋有臺東縣○○鎮農會信用部大出納「范玉蘭」之姓名章（見偵卷一第22頁扣案紙鈔照片），顯示上開賄款40萬元均係自臺東縣○○鎮農會（以下簡稱○○農會）范玉蘭處領出之現金，業經證人范玉蘭證稱：「我擔任臺東縣○○鎮農會信用部大出納，負責業務包括金庫鑰匙保管，及20萬元以上之大額提領…信用部臨櫃人員共有6位，含1位大出納及5位小出納，大出納是我…（扣案之40萬元是四疊10萬元的千元鈔票，其中兩疊10萬元封條上蓋有『103.12.02』及『范玉蘭』，2疊10萬元封條上蓋有『103、12.03』及『范玉蘭』，意義為何？）上面蓋我的姓名章及日期，代表是由我於103年12月2日、3日經手清點的現金…」（選他卷第169頁）明確。

⑵證人范玉蘭又證稱「我們每天早上八點以前都會各領50萬給5個小出納，再加上我，總數是領300萬…現金的捆法是一小捆10萬，用白色紙帶捆起來，會蓋日期跟清點現金的出納姓名小私章…若現金當日未提領完，則剩下的錢會還回金庫，第二天每個小出納會再領50萬出來，前一天沒有使用完的現金，會再發給同一位小出納」（選他卷第181至182頁），由上述證人范玉蘭之證詞可知，103年12月3日當日○○農會開門時，范玉蘭手上會有5疊10 萬元之鈔票，鈔票上開蓋用之日期可能是前一日沒有用完的（即12月2日）或是當日12月3日的，分別蓋用12月2日或12月3日之日期章的，對照被告王建雄之母王美玉於12月3日前往○○農會領取現金50 萬元，且為領取大額現金之第一位顧客，此有台東縣○○鎮農會洗錢防制法規定一定金額以上之通貨交易客戶資料登記簿1紙附於選他卷第177頁可證，由上述證人范玉蘭證述之情節可知，證人范玉蘭於103年12月3日開門前領得之50萬元，應該全數為王美玉所領得，之後之顧客倘欲自范玉蘭處領得金錢，其上之日期章應均為12月3日而無12月2 日之可能，被告王建雄辯護人辯稱於被告余政忠處扣得之40萬元不見得來自王美玉，自無足取。

⑶對照扣案之賄款40萬元現金，乃係四疊各10萬元之千元紙鈔，均以紙帶捆綁，其中兩疊之紙帶上蓋有「103.12.02」之日期戳章，另外兩疊則蓋有「103.12.03」之日期戳章，且四疊紙鈔紙帶上均蓋有○○農會信用部大出納「范玉蘭」之姓名章（見偵卷一第22頁扣案紙鈔照片），業經原審勘驗屬實（原審卷第157 頁），堪認應為被告王建雄之母王美玉所領得（因為12 月2日領得之人不可能領有12月3日日期章之款項，12月3日於王美玉之後之日只可能領得12 月3日日期章之款項，參證人范玉蘭前揭指述），是自被告余政忠處所扣得之金錢，應為王美玉所領取者無誤。

⑷依據上開台東縣○○鎮農會洗錢防制法規定一定金額以上之通貨交易客戶資料登記簿，被告余政忠並無任何提領紀錄（選他卷第177 頁），更足以證明自被告余政忠處扣得之40萬元，係自王美玉之子王建雄處取得，而足以佐證被告余政忠證稱賄款來源為被告王建雄一情，應為屬實。

⒋再者，被告余政忠於偵查中對證人黃俊榮家之外觀證稱：「一間約2至3樓的房子，水泥磁磚外觀，周圍有鄰居，在省公路大馬路旁邊，我們到一樓客廳，那間房子前面是檳榔攤，我們在檳榔攤的內側... 」，核與證人黃俊榮於偵查中所述：「是三樓建築，外觀是貼磁磚，靠近馬路旁邊，隔壁有豆花店，我自己家經營檳榔攤，檳榔攤就在我家外面...（一樓）就是檳榔攤跟客廳」（選他卷第133 頁）相符，證人黃俊榮於本院審理中證稱不認識被告余政忠，自無可能邀請被告余政忠至其家中，而得知證人黃俊榮之家中陳設，倘被告余政忠非因被告王建雄交付賄款之故而親自前往證人黃俊榮住處，豈得如此詳細描述該處外觀及內部之陳設，更足以佐證被告余政忠之證述與事實相符，堪以採信。

⒌按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段（最高法院93年度台上字第2672號判決參照）。又上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（93年度台上字第4350 號判決參照）。查本件被告王建雄於103年11月29日當選代表後某日，先向被告余政忠稱「我上次是主席，這次還要出來」，表達希望被告余政忠投票給自己之意思，嗣後又將被告余政忠帶往黃俊榮住處，以手指向裝有40萬元之黑色塑膠袋，要被告余政忠拿走，衡諸常情，被告余政忠當知悉被告王建雄交付40萬元之用意為賄選，且被告余政忠亦於偵查時稱：「我也不知道為什麼，當時甚麼都沒問就拿走，可能是為了選舉，所以我沒問那麼多」（選他卷第104 頁），足見被告余政忠對於被告王建雄賄選之目的了然於胸，被告余政忠取走黑色塑膠袋之行為顯已明確表明願同意投票給被告王建雄。且被告王建雄交付40萬元乃為使被告余政忠於代表會主席選舉而投票給自己，本院斟酌一般社會常情，認此40萬元與代表會主席之選舉具有對價關係。

⒍綜上所述，被告王建雄之犯行堪以認定。

㈡被告王建雄所辯不足採信：

⒈被告余政忠於調查站及於偵查中初訊稱40萬元係由證人王光祿所交付，然之後隨即於偵查中澄清並非證人王光祿所交付，而對於先後不一之供述，被告余政忠於原審審理時稱：「（問：你在104年1月30日偵訊時，檢察官有問你為何在調查站講是王光祿給你錢，你回答說你第一次進調查站蠻緊張的，也有喝醉酒，那時候你想說要保護王建雄，就沒有講出真實情況，這個是否屬實？）實在」（原審卷第158 頁），而被告余政忠與被告王建雄本為台東縣○○鄉鄉民代表之同僚，且被告王建雄原擔任代表會主席，被告余政忠原為迴護自己與被告王建雄，而為上揭不同之供述，解釋與常情並無不符之處，自不得僅因被告余政忠所述前後不符，即行認定被告余政忠所述均無足採，再者，經本院調查證據之結果，被告於調查站所述，確實與事實不符，而被告余政忠於偵查及原審之自白，且有補強證據足以補強被告余政忠自白之真實性，與事實相符，自得採為對被告王建雄認定有罪之證據。

⒉至證人王光祿雖於偵查中證稱未曾載過任何人到○○市場過；證人王美玉於偵查中證稱不曾借款給被告王建雄、12月3日領得之50萬元係支付建築倉庫及發放薪資（選他卷第125頁），證人黃俊榮於本院審理時證稱：「（問：王建雄是否曾帶過在場的被告余政忠到你所經營的檳榔攤過你住家？）沒有...（問：你有無在你住家或檳榔攤見過余政忠？）沒有。」（本院卷第96頁），而與被告余政忠之上開自白不符，然查，證人王光祿曾擔任被告王建雄任主席期間之司機，證人王美玉係被告王建雄之母、證人黃俊榮係被告王建雄之舅舅，彼等與被告王建雄均有相當之主從及雇傭關係，且依據被告余政忠所述，證人王光祿係載送被告余政忠至收受賄賂處所之人、證人王美玉係提供賄款之人、證人黃俊榮係提供場所予被告王建雄交付賄賂之人，對於被告王建雄之犯罪均提供助力，是彼等因與被告王建雄之關係且為避免自己之刑事責任，而證稱自己並無涉入，亦符合人性趨吉避凶之本能，再者，證人王光祿是否搭載被告余政忠至○○市場，並不影響本案對於被告王建雄犯罪之認定，證人王美玉於○○農會提領之50萬元確實交付被告王建雄作為賄賂被告余政忠所用，已如前述，倘依據被告王建雄於原審稱：「我也從來沒有帶余政忠去過黃俊榮的家...」（原審卷第187頁），被告余政忠卻得對於證人黃俊榮之家中狀況詳細描述，顯與常理有違，是前開證人王美玉、黃俊榮所為之證述均無足取，被告之辯護人據此主張被告余政忠之自白與事實不符，自無足取。

⒊又證人張代華雖於原審證稱曾於103年12月上旬收到證人王美玉所支付之鐵皮屋工程款22萬多（原審卷第143 頁）；證人黃春花於原審證稱於十一月至三月為生薑之採收季節，每日約有二、三十人工作（原審卷第147 頁），均無法證明證人王美玉自○○農會提領之50萬元乃支付上開款項，而不足以為被告王建雄有利之認定。

⒋綜上所述，被告王建雄所辯，並無足取，不足採信。

㈢證人王美玉確實於103年12月3日有至○○農會提領50萬元，已經證人王美玉於偵查中證述明確（選他卷第125 頁），且證人王美玉所提領之50萬元中之40萬元乃用以支付被告余政忠之賄款，已如前述，又證人范玉蘭於偵查中業已證稱：「（問：《提示洗錢防制法客戶資料登記簿》這是在甚麼情況下填寫？就是客戶要提領50萬元以上就會填寫，是由客人填寫...（問：交易金額裡，有一些未達50 萬元但也有填寫，是什麼樣的狀況？）當日只要累積滿50萬，之後的提領都要填寫」（選他卷第182 頁），是被告王建雄之辯護人雖請求向○○農會函查其所製作之台東縣○○鎮農會洗錢防制法規定一定金額以上通貨交易客戶資料登記簿所為之通貨交易資料是否依據農業金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第3 條之規定為之，亦即單日單次提領現金50萬元以上者，始需填載於上開登記簿？若單次提領金額未達50萬元者，是否依據上開辦法第9 條之規定，始須登載於前開登記簿？若無上開情形，是否即無須登載於上開資料登記簿？等問題，已經證人范玉蘭證述明確，且不影響本案之認定，自無調查之必要。

二、論罪科刑

㈠按投票行賄罪、受賄罪之處罰分別規定於刑法第144條、第143條第1項及公職人員選舉罷免法第100條第1項、第2項，而公職人員選舉罷免法第100條為刑法第143、144 條之特別法，且法定刑較重，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用。是核被告王建雄所為，係犯公職人員選舉罷免法第100條第1項之交付賄賂罪；核被告余政忠所為，則係犯公職人員選舉罷免法第100條第2項之收受賄賂罪。

㈡再按公職人員選舉罷免法第100條第6項後段規定，犯第一項、第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「因而查獲候選人為正犯或共犯者」，係指具體提供候選人涉嫌投票行賄犯罪之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對候選人發動調查或偵查，並據以查獲者而言（最高法院100 年度台上字第7181號判決意旨參照）。查本件係因被告余政忠於103年12月29日另行陳報上開賄款實係由被告王建雄所交付（選他卷第79至80頁），並於104年1月30日檢察官偵訊時明確指述被告王建雄涉案案情（選他卷第103至106頁），檢察官方有足夠證據起訴被告王建雄，則被告余政忠於檢察官訊問時自白犯行，同時明白指述被告王建雄涉有賄選罪嫌，俾檢察官因而掌握調查候選人犯罪之先機據以追訴被告王建雄，是被告余政忠應依公職人員選舉罷免法第100條第6項後段規定減輕其刑。

㈢本件經本院向法務部調查局臺東縣調查站函查本件被告余政忠是否符合自首之要件，經該局回覆稱：王建雄等違反公職人員選舉罷免法之檢舉人「海平」（化名）於103 年12月22日主動來本站製作檢舉筆錄，檢舉被告余政忠涉嫌收受王建雄賄款，並許以投票支持王員參選103 年臺東縣○○鄉○○代表會主席選舉....余政忠未於該犯罪行為未被偵查單位發覺前，主動到案申告犯罪事實並表明願接受裁判之意思，應不符合自首之要件。此有該局105年8月1日東肅字第10571514990號函可證（本院卷第76頁）。被告余政忠不符合自首之要件甚明。

㈣按證人保護法第14 條第1項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第二條所定之案件之外，尚須經檢察官事先同意，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，否則即無減免刑罰之餘地（最高法院97年度台上字第3872號判決參照）。本案被告余政忠事先並未得檢察官之同意，本案自無依照證人保護法之規定免除其刑。

三、本件上訴為無理由本件原審認定被告王建雄、余政忠罪證明確而予依法論科，符合經驗法則、論理法則，於法並無違誤，量刑亦稱妥適，並考量被告王建雄、余政忠之犯罪情節、行為手段、犯罪主導程度等一切情狀，分別就被告王建雄量處有期徒刑3年4月，褫奪公權4年；被告余政忠量處有期徒刑1年4月，緩刑3年。緩刑期間付保護管束，並應於判決之日起1 年內接受法治教育課程3場次，褫奪公權3年，並將扣案之賄賂40萬元宣告沒收，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告王建雄上訴否認犯罪，被告余政忠上訴指摘原審未適用自首之規定減輕其刑，及應依據證人保護法之規定宣告免刑，均無理由，已如前述，是本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩