臺灣高等法院 花蓮分院106年度抗字第87號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 106年度抗字第87號

抗告人

黃振義

即再審聲請人

選任辯護人

李文平律師

　　　　　　　張照堂律師

上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國106年11月20日裁定（106年度聲再字第8號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

（一）抗告人（即再審聲請人，下稱抗告人）黃振義因意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）99年度訴字第236號判決判處有期徒刑10年6月，抗告人未上訴而告確定（下稱甲確定判決），抗告人其他販賣第一、二級毒品之犯行經判處有罪部分，經提出上訴，並供出上游，經臺灣高等法院花蓮分院101年度上更(一)字第10號判決（下稱乙確定判決）認定符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，均減輕其刑，是抗告人於甲確定判決後已供出上游，有乙確定判決即聲證一可證，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之情形，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依刑事訴訟法第420條之規定聲請再審等語。

（二）民國104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。且刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例要旨參照）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議參照）。是毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係就同一罪名刑之減輕或免除，僅關科刑範圍，其罪名未變，且非法定必須免除其刑，揆諸上開說明，自不得據為聲請再審之原因（最高法院105年度台抗字第846號裁定意旨參照）。

（三）從而，縱抗告人提出原確定判決繕本，然其主張原確定判決關於意圖販賣而持有第一、二級毒品罪部分，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用而聲請再審，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定要件不符，故其聲請應予駁回。

二、抗告意旨略以：

（一）本案已有再審證據，證明抗告人於本案確定後已供出上游，依前開實務見解，合於再審應為免刑之規定：

１、刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌及判決確定後始存在或成立之事實、證據。

２、最高法院104年度台抗字第242號判決要旨：「惟查：原審裁定後，刑事訴訟法第四百二十條於一○四年二月四日修正公布，將該條第一項第六款由『因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑『或』輕於原判決所認罪名之判決者。』修正為『因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑『或』輕於原判決所認罪名之判決者。』不論修正前、後，均以「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑『或』輕於原判決所認罪名之判決者」為受有罪判決確定人之利益，得據以聲請再審之事由。而修正前、後之上開法條既均明定為「或」，則有罪之判決確定後，除「足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者」之情形，為判決人之利益，得聲請再審外，於有「足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、『免刑』之判決者」之情形，為判決人之利益，亦得據以聲請再審。本件依抗告人聲請再審意旨所載之內容，原確定判決所認抗告人所犯之一行為觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪名，固未變更，即其雖非屬輕於原確定判決所認之罪名。然毒品危害防制條例第十七條第一項既規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或『免除其刑』。」則依抗告人聲請再審意旨所載各情，其是否合乎「足認受有罪判決之人應受『免刑』之判決者」之要件，而得據以聲請再審，即應予以審酌說明。乃原裁定就上情未予審酌說明，即逕以抗告人聲請再審所主張之罪名並未變更為由，遽予駁回抗告人再審之聲請，顯有未合。抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。」。

３、依刑事訴訟法第429條：聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據提出於管轄法院為之。再審證據證明抗告人於本案確定後已供出上游，依前開實務見解，合於再審應為免刑之規定：本件抗告人於甲確定判決後已供出上游。本案已有再審證據，足以證明抗告人販賣部分業經三審定讞（乙確定判決），且意圖販賣與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有應不另論罪，合於再審足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之規定。

（二）本案因已有再審證據證明被告販賣部分業經三審定讞，是意圖販賣與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有應不另論罪，合於再審足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑事輕於原判決所認罪名之規定：

１、臺灣高等法院105年上訴字第1864號刑事判決：「三、又按在一○一年八月二十一日之前，司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件，向來以二十五年非字第一二三號判例為首認為:「禁煙法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」;六十七年台上字第二五○○號判例亦謂:「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂」(六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號判例意旨均同)。其實最早的二十五年非字第一二三號判例係出自禁煙法的年代，後三則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發，均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例，惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣，卻從來均援用該四則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同，「販賣」即中文所謂的「同義複詞」，販者，賣也，販賣即是出賣(參見教育部國語辭典)，當「販」與「賣」二字併列時，販賣之字面上只有賣出之意，並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致，從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。另對照二十五年非字第一二三號判例所解釋適用的禁煙法第六條規定:「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科五千圓以下罰金」，可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件，至少有四個不同罪名:「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪，而且並無處罰未遂犯之明文。換言之，該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外，同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行，四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條，處以相同法定刑，且初均無未遂犯處罰之立法模式，顯係當時的立法者思維，不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變，自一九○七年的「刑律草案」、一九一○年的「修正刑律草案」、一九一一年的「欽定大清刑律」，乃至一九一二年(民國一年)的「暫行新刑律」、一九一五年(民國四年)的「修正刑法草案」、一九一八年(民國七年)的「刑法第二次修正案」、一九一九年(民國八年)的「改定刑法第二次修正案」、一一九二八年(民國十七年)「中華民國刑法」(所謂舊刑法)，均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列，直到一九三三年起(民國二十二年起)的「中華民國刑法修正案」乃至民國二十四年公布即現行的「中華民國刑法」，始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國二十四年、二十五年分別公布的「禁毒治罪暫行條例及「禁煙治罪暫行條例」，均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰，且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來二十五年非字第一二三號判例，可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」，毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪(參見毒品危害防制條例第四條)及意圖販賣而持有毒品罪(參見同條例第五條)分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法，顯有不合。換言之，上述四則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準，置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧，而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行，或僅著手而不遂之未遂犯行，竟當作販賣毒品既遂罪處罰，已違反植基於憲法第八條正當法律程序，其中實體法內涵之「罪刑法定原則」(釋字第三八四號解釋參見)，並且導致毒品危害防制條例第四條「販賣」毒品罪之刑法罰法律，違反法律明確性及刑罰明確性原則(詳請參見錢建榮，「買」或「賣」搞不清楚?! (上)(下)，月旦法學，第二一○期、第三一一期)。是最高法院終於在一○一年八月二十一日以一○一年度第七次刑事庭會議(二)決議以「本則判例不合時宜」，不再援用四則判例。四、其後最高法院於一○一年十一月六日以一○一年度第十次刑事庭決議(一)認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用，而謂:「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解，因為採法條競合說的結果，仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間，而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」，仍有類型化不足之憾，至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立，係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，例如為施用、受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」(最高法院八十二年度台上字第四○一八號、六二八五號、八十三年度台非字第一八四號、九十一年度台上字第二○四八號判決意旨)。」

２、按法條競合，其為同一構要件，因法律之錯綜複雜，致同時有數法條可以適用，為避免對同一行重複評價，故僅能擇其一而排斥其它，是於罪數之分類上，其乃屬單純一罪(以特別關係、補充關係、吸收關係擇一適用)。

３、是依上開實務見解，行為人持有毒品之目的，既於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，本案在販賣部分業經三審定讞，是意圖販賣與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有應不另論罪，自無疑義。

４、按刑事訴訟法第420條:「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」本案因已有再審證據證明被告販賣部分業經三審定讞，是意圖販賣與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有應不另論罪，合於再審足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之規定，是爰依法提出本件再審。

（三）綜上，原確定判決認事用法，固非無見。惟本案實存有確實之新證據，爰依法聲請再審。

三、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。再按刑事訴訟法第420條業於104年1月23日修正，同年2月4日經總統以華總一義字第10400013381號修正公佈施行，並於104年2月6日生效。修正後該條規定為：「（第1項）有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……（六）因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。（第3項）第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」。次按，再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意旨參照）。末按，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議、101年度台抗字第768號裁定、102年度台抗字第997號、第436號裁定意旨參照）。是毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係就同一罪名刑之減輕或免除，僅關科刑範圍，其罪名未變，且非法定必須免除其刑，揆諸上開說明，自不得據為聲請再審之原因（最高法院105年度台抗字第846號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）抗告人以上開事由指摘原確定判決（甲確定判決）未及依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑責，認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件而提出本件再審聲請。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係就同一罪名刑度之減輕或免除，僅關科刑範圍而已，其罪名並未變更。本件抗告人所觸犯者為毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之甲確定判決，該等罪名，不因其是否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而受影響及變更，依上開說明，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「應受無罪、免訴、免刑或輕於原確判決所認罪名」之要件不符。

（二）法條競合部分：前已敘明再審制度係在案件判決確定後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤。抗告意旨所提原確定判決是否有法條競合情形，顯非事實認定錯誤問題，自不符再審之要件。況抗告人前揭所提新事證為其於另案（即乙確定判決）中供出毒品來源，此與甲確定判決是否與其另行基於犯意所為販賣毒品罪間有無法條競合之適用無關，所提此項證據自無法認定有無法條競合而符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。

五、從而，本件抗告人所舉聲請再審之理由，要與前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之法定聲請再審要件不符，自難據以聲請再審，其聲請核無理由，原審予駁回並無違誤。抗告人再執前詞，提起本件抗告，核無理由，應予駁回。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩