臺灣高等法院 花蓮分院108年度上易字第56號

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有
期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下
有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑
，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑
，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
◎附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決              107年度易字第380號
公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被      告  楊致逸
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第290號），本院判決如下：
    主    文
楊致逸施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
    犯罪事實
一、楊致逸明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
    2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得任意持有及施用
    ，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年10月28日13
    時20分許前之某時，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非
    他命置於玻璃球內燒烤加熱並吸食煙霧方式，施用第二級毒
    品甲基安非他命1次。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官
    偵查起訴。
    理    由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
    危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條
    第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法
    律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至
    第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判
    外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同
    意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況
    ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
    院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未
    於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
    訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當
    事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬
    制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，
    如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第
    159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法
    院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
    3號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證
    據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人
    及被告楊致逸於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本
    院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為
    本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均
    具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
    言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無
    證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性
    及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年
    度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非
    供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法
    取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程
    序，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦
    承不諱，並有勘察採證同意書在卷可稽（見警卷第21頁）。
    被告於106 年10月28日為警所採集之尿液，經以酵素免疫分
    析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜儀法（GC／MS ）
    確認檢驗後，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有偵
    辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯
    （檢體編號：Z0000000000 ）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心
    106 年11月2日慈大藥字第106110239號函暨檢驗總表存卷足
    憑（見警卷第22頁至25頁）。按甲基安非他命經口服投與後
    約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排
    出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、
    個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，
    因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算
    吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能
    不會超過4 日等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現
    改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢
    壹字第001156號函示明確，且初步篩檢陽性檢體後，再以氣
    相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果乙節
    ，復有行政院衛生福利部食品藥物管理署97 年1月21日以管
    檢字第0000000000號函示綦詳，凡此皆為本院辦理同類型案
    件所知之事實。是經被告同意為警所採集之尿液，既以上開
    方式檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，可認其
    於採尿前回溯4日內確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之
    事實。綜上，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可
    採信，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係
      具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒或強制戒治
      以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例
      第20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區分
      為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立
      法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒或強制戒治；
      經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯
      」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治
      既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強
      制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之
      觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為
      期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀
      察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯
      」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。經查
      ，被告前於104年間，因施用第二級毒品案件，經本院以
      103年度毒聲字第160號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，
      認無繼續施用毒品之傾向，於104年4月16日釋放出監，並
      經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第16號
      為不起訴處分確定；復於107年間，因施用毒品案件，經
      本院以107年度花簡字第433號判決判處有期徒刑3月確定
      等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，被告前
      因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，曾於5年內
      再犯施用毒品案件，依前揭說明，無再次施以觀察、勒戒
      或強制戒治之必要，檢察官依法追訴，於法無違，合先敘
      明。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款明定
    之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條
    第2 項施用第二級毒品罪。其為施用而持有毒品之低度行為
    ，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、爰審酌被告前已有因施用毒品遭觀察、勒戒、科刑之紀錄，
    卻未能戒除毒癮，仍再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其
    戒絕毒癮之意志薄弱，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例
    對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，
    係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與
    一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心
    理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度
    較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，暨犯罪之動機、目
    的、手段、自陳高中肄業之智識程度、入監前曾從事網頁設
    計、月收入不穩定、經濟狀況不好、無須扶養之人（見本院
    卷第102 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易
    科罰金之折算標準，以示懲戒。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告楊致逸另於106年10月28日9時20分許前
    之不詳時間，以不詳方式取得摻有海洛因粉末之香菸1 支而
    持有之。嗣被告於106年10月28日9時20分許，在花蓮縣○○
    市○○街00○0號前懸掛編號000-0000號遺失車牌之車牌號
    碼000-0000號自用小客車內，因另案遭警方逮捕並執行搜索
    ，於其褲子右側口袋內香菸盒中，扣得上開摻有第一級毒品
    海洛因粉末之香菸1支（毛重0.7417公克），而認被告涉犯
    毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
    不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑
    事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按
    事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足
    以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認
    定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不
    利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必
    有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直
    接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證
    據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑
    ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其
    證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以
    推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30
    年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號
    判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官
    就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢
    察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證
    責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或
    其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，
    基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法
    院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、有關證據能力部分：
    按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須
    經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須
    經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法
    院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，
    即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之
    存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記
    載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符
    ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以
    具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非
    不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否
    例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
    0年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被
    告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論
    敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告另涉犯持有第一級毒品罪嫌，無非係以被告
    於警詢與偵訊中之供述、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106 年
    11月13日000000000 號函暨鑑定書及扣案之含有海洛因香菸
    1 支為其論據。訊據被告於本院準備程序及審理時均堅詞否
    認有何另行持有第一級毒品之犯行，辯稱：懸掛編號000-00
    00號遺失車牌之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭
    車輛）為友人所有，我受託尋車，在車上發現1包香菸後，
    就拿其中1根出來，並將菸盒放在口袋，不知道其他香菸內
    摻有海洛因。偵訊時檢察官是問我有沒有吸毒菸，我才回答
    沒有等語，經查：
（一）扣案之香菸1 支，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗後
      ，鑑定結果含第一級毒品海洛因乙情，有該中心之鑑定書
      存卷可查（見警卷第27頁），此部分事實，首堪認定。然
      仍應審究本件被告是否有持有第一級毒品海洛因之故意，
      即其對於菸盒內有摻有海洛因之香菸1支是否知情，合先
      敘明。
（二）查被告於警詢中供稱：系爭車輛不是我在使用，我受到車
      主大B（即證人黃英傑）的委託尋車，我今天聯絡到他，
      才要把這部車牽還給他，侵占車輛的人許銘文在106年10
      月27日20時將車鑰匙給我後就離開了。上車後我本來要拿
      自己包包裡的菸，但是菸被壓爛，所以就拿車上的菸放到
      口袋。是在警方逮捕我的5秒鐘前，將1根菸拿出來後，其
      他放進口袋等語（見警卷第7頁至9頁）；又於偵查中供稱
      ：含有海洛因的香菸是我朋友連同菸盒一起擺在車上的，
      我上車時將那盒菸打開，拿1根香菸出來，並把菸盒放進
      口袋。當時是受到車主的委託尋車，車主有允許我使用車
      上的物品等語（見偵卷第23頁），經核被告於警詢、偵查
      中前後所述之經過、細節大致均相符合；並稽以另案中（
      臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4226號）證人黃英傑
      （即系爭車輛車主）於偵查中證述：許銘文前於106年8月
      26日20時，在桃園向我借車子說要帶小朋友去註冊後，車
      子沒有還我，我有委託被告幫我尋找系爭車輛等語（見10
      6年度偵字第4226號卷第12頁至13頁），可見證人之證詞
      亦與被告上開所述之情節大致相符，足認被告前揭所述，
      應非虛妄，堪以採信。
（三）復觀諸扣案含有海洛因粉末香菸之外觀，與一般香菸之外
      觀無異，且放置於常見之「七星」品牌香菸盒中，該香菸
      上更印有該品牌之文字，並與其他未含有海洛因之正常香
      菸置於香菸盒內等節，有現場蒐證照片在卷可證（見警卷
      第18頁至19頁）；佐以被告於本院準備程序中供陳：我平
      常有吸菸的習慣，會抽萬寶路香菸、七星香菸等語（見本
      院卷第88頁反面）；再衡情香菸之屬人性甚低，倘與他人
      抽相似品牌、濃度、種類之香菸，甚或不在意香菸之品牌
      、味道等細節者，確有可能拿取他人之香菸供自己使用，
      以解菸癮。是以，實難排除被告在上開車輛上看見裝有摻
      海洛因香菸之菸盒後，因菸癮發作，故將1 支正常香菸抽
      取起來後，將菸盒放進口袋裡，並隨即遭警方查獲，而對
      於該菸盒內有摻有海洛因香菸之事毫不知情；況原系爭車
      輛之使用人許銘文曾有持有第一級毒品之前科，有其臺灣
      高等法院被告前案紀錄表可按（見106 年度偵字第4226號
      卷第30頁），準此，亦難排除扣案含有海洛因之香菸原為
      許銘文所持有，而與被告無涉。據上，被告對於車上菸盒
      內有摻有海洛因香菸之情，應非知悉，是難謂其主觀上有
      持有第一級毒品海洛因之犯意，應可認定，自難遽論被告
      涉犯持有第一級毒品罪。
（四）至起訴意旨雖認被告曾於偵查中自承其不吸菸，故可排除
      被告為吸菸而將他人放於車上之香菸放於褲袋中之可能云
      云。然查，經本院勘驗被告於106 年度偵字第4226號案件
      之106年10月28日偵訊筆錄光碟（勘驗光碟時間：13分9秒
      至14分10秒），勘驗結果如下：
      檢察官問：好，啊你今天查獲的摻有粉末的香菸，你今天有
                沒有吸毒？最近有沒有吸毒？
      被  告答：沒有，最近沒有。
      檢察官問：啊那個香菸是誰的？
      被  告答：那真的在車上的，車上那個時候我的菸丟在包包
                裡面，包包在旁邊，啊旁邊有1盒菸，我是直接
                拿起來，我並不是…。
      檢察官問：那你有抽嗎？
      被  告答：還沒抽到警察官就來了阿，然後我就把菸先收口
                袋，我真的沒有想那麼多，因我們平常看誰上誰
                的車，菸都直接拿，沒有在問的阿，我並不知道
                那一包裡面有摻雜那些東西。
      檢察官問：摻有不明粉末的香菸1支是誰的？
      被  告答：車子上面的，我真的不知道是誰留下來的。
      檢察官問：那你有吸嗎？
      被  告答：沒有。
      前揭勘驗內容，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第13
      1 頁），由上可知，被告於另案偵查中之供述，筆錄雖記
      載：「（檢察官問：你是否有吸菸？）被告答：沒有」等
      語（見106 年度偵字第4226號卷第11頁），然實際上檢察
      官係問被告是否有吸菸盒內之香菸，或是否有吸扣案含有
      海洛因之香菸，被告則回答其並未吸車上菸盒中之香菸，
      且在吸菸前即遭警方逮捕，而非指被告平常無吸菸之習慣
      ，故不排除被告為吸菸而將車上菸盒放進口袋之事實，已
      如前述，是起訴意旨上開所述，容有誤會，自難憑採。
五、綜上所述，公訴意旨所提出之證據或所指出之證明方法，不
    足為被告涉犯持有第一級毒品罪之積極證明，或說服本院形
    成有罪之心證。從而，公訴意旨所舉證據，仍存有合理懷疑
    ，實未達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真
    實之程度，揆諸前揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制
    之方法，即率為被告有罪之論斷。此外，本院在得依或應依
    職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資認定被告
    有何公訴意旨所指之犯行，公訴意旨所指被告之犯罪既屬不
    能證明，揆諸上開說明，基於罪疑應為有利被告之認定及無
    罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
六、末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又沒收，
    除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，而違禁物或專科沒
    收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第1項、
    第2 項固分別定有明文。然本件既對被告為無罪之諭知，且
    扣案摻有海洛因之香菸1 支並無證據證明為被告所有或與被
    告有關，則就該摻有海洛因之香菸，宜由檢察官為適法之處
    理，或依刑法第40條第2項、刑事訴訟法第455條之34之規定
    ，另行聲請單獨宣告沒收（沒收銷燬），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，
，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1
項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。
中    華    民    國   108    年    3     月    27    日
                  刑事第二庭    審判長法  官  黃英豪
                                      法  官  許芳瑜
                                      法  官  林思婷