臺灣高等法院 花蓮分院108年度原上訴字第33號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第33號

上訴人

即被告

林長志

選任辯護人

徐韻晴律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第3號中華民國108年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4807號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林長志明知甲基安非他命（以下稱甲基安毒）係毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）規定的第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣甲基安毒以營利的各別犯意，分別於下述時間，在花蓮縣○○鄉○○00街某7-11超商前，以下述方式，先後販賣並交付價值新臺幣（下同）2,000元的甲基安毒給邱志宏：

１、民國（下同）107年7月7日晚上7時35分許（以其所有的0000-000000號行動電話內的LINE通訊軟體與邱志宏聯絡，並取得2,000元的販賣對價）。

２、107年7月21日晚上6時45分許（以其所有的0000-000000號行動電話內的LINE通訊軟體與邱志宏聯絡，該次邱志宏欠款，林長志沒有取得販賣對價）。

二、嗣邱志宏另涉嫌販賣甲基安毒案件（原審107年度原訴字第58號【偵查案號：107年度偵字第3205、3315號】），主動供出其毒品上游為林長志，經警循線調查，而查悉上情。

三、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分：

㈠、關於供述證據部分：被告及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第58頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告自白認罪（警卷第17頁，偵卷第77頁正、反面，原審卷第20頁正面、第23頁、第66頁正、反面，本院卷第57頁反面、第60頁反面）。

㈡、證人邱志宏證述（警卷第65頁、第67頁，偵卷第68頁反面）。

㈢、通訊軟體LINE對話紀錄截圖（警卷第117頁）。

㈣、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年9月13日慈大藥字第107091314號函暨檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（警卷第97頁至第101頁）。從這1點可以知道，被告知悉他交付的物品是甲基安毒，應屬無疑。

㈤、關於意圖營利部分：被告於原審審理時自承：我販毒目的係為從中賺取吸食毒品的利益等語（原審卷第66頁反面），足認，被告如犯罪事實欄一的2次行為，應有營利的意圖甚明。

㈥、關於被告的自白應有信用性的理由：

１、被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時受緘默權的告知後，任意陳述對自己不利的事項（警卷第17頁，偵卷第77頁正、反面，原審卷第20頁正面、第66頁正、反面，本院卷第57頁反面、第60頁反面），就警詢、偵訊、原審準備程序自白筆錄的記載而言，亦經被告簽名確認與其所述並無矛盾，一般來說，應難認為自白證明力有所欠缺，尤其關於重大犯罪，一般人應不會輕易為虛偽自白，因此如果沒有其他特別情事，應認為被告的自白具有真實性。

２、一般來說，虛偽自白情形約可以類型化如下：⑴、被告意圖或意識為虛偽自白，如頂替、志願入監、對於偵查官員恩典的謝恩、為隱匿更重大犯罪，而承認眼前的犯罪；⑵、被告基於對案件感情、心理的要因，而為虛偽自白（即從案件所受的心理衝擊與責任感相聯結，而承認犯行）；⑶、不堪偵查機關的調查壓力，而為虛偽自白。查本案並無證據足認有上述足以導致虛偽自白的情形，應難認被告在警詢、偵訊及原審、本院審理中的自白有虛偽不實的情形。

３、一般人原則上應不致輕易反於事實而作出對己不利益的供述，尤其被告所犯的罪為毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。而且，本案經檢察官起訴、辯護人扶助（原審卷第17頁，本院卷第14頁）後，顯然清楚販賣毒品會判很重，而且不僅是犯1條，甚至是2條，所以被告應該是不會拿自己非常長期的身體自由開玩笑，而先後於原審及本院公判審理時輕率地自白供承犯行（尤其被告是有專業的辯護人為他防禦的，且辯護人於原審所提的答辯狀也坦承犯罪事實欄一的犯行，原審卷第22頁至第28頁）。

三、法律的適用：

㈠、核被告所為，均係犯毒品條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。

㈡、被告非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、關於刑的減輕部分：

㈠、關於毒品條例第17條第2項部分：

１、被告就犯罪事事欄一所載的2次犯行，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱（警卷第17頁，偵卷第77頁正、反面，原審卷第20頁正面、第23頁、第66頁正、反面，本院卷第57頁反面、第60頁反面），應依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡、關於沒有依毒品條例第17條第1項減輕其刑的理由：

１、花蓮縣警察局花蓮分局108年1月14日函：未因被告供出毒品來源而查獲「李○國」或其他正犯、共犯（本院卷第45頁）。

２、花蓮縣警察局吉安分局108年2月12日函：被告於查獲渠持有毒品時，供稱毒品上游「李○國」，惟未提供「李○國」實際聯絡方式（販毒聯絡方式），無法追查「李○國」下落（原審卷第58頁）。

３、花蓮縣警察局新城分局108年2月18日函暨所附報告書：被告雖有供稱毒品上游「李○國」，惟「李○國」經通知後，未依規定於108年1月28日到場（原審卷第59頁、第60頁）。

４、花蓮縣警察局花蓮分局108年4月18日函：被告雖有供出毒品來源為「李○國」，惟「李○國」經通知未到案，全案迄今尚未因此查獲「李○國」或其他正犯、共犯（本院卷第46頁）。

５、從上開說明可知：到本院言詞辯論終結日止，本案並沒有因被告的供述因而查獲毒品上游，應無毒品條例第17條第1項規定的適用。所以，縱如被告所辯：這次他勒戒的時候，李○國業已被通緝抓到云云（本院卷第60頁反面），也不因此就可以認為有毒品條例第17條第1項的適用。

６、附帶一提的是：本案係因證人邱志宏107年8月13日警詢時供出販賣毒品給他的上游為被告，員警進而循線約談被告到案而查獲，有邱志宏107年8月13日警詢筆錄（警卷第63頁至第73頁）及原審107年度原訴字第58號判決書資料（原審卷第33頁、第34頁）在卷可稽，故被告雖於107年8月29日警詢中坦認本案犯行（警卷第17頁），仍與刑法第62條規定的自首要件不符，沒有自首規定的適用。

㈢、關於沒有依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：

１、刑法第59條酌量減輕條款的設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後的處斷最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑的下限，所設計的手段。

２、刑法第59條的立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條的酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。

４、本院審酌刑法第59條的立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），及被告販入毒品的動機、方法，對於社會所生危險非輕，嚴重危害社會治安、被告的年齡、性格、行狀，前有多次前案紀錄（尤其還有其他販賣毒品的犯行），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院107年度原上訴字第67號判決可參（本院卷第24頁、第25頁、第47頁至第52頁），素行不佳等事項，難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

五、駁回上訴的理由：原審審酌：被告無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，販賣毒品予他人，足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安非微，所為殊無可取，應予譴責非難；兼衡被告前有業務過失傷害、因施用毒品經該院裁定觀察勒戒之前科紀錄（本院卷第24頁、第25頁)，素行尚可、為賺取自己施用毒品而為本案販毒之動機及目的、本案販毒對象僅1人、本案販毒次數、各次數量及金額、販毒所得、與邱志宏為朋友關係、犯後始終坦認犯行，且均遵期到庭願受法律制裁，復配合員警追查毒品上游之態度非差、（自陳）高中肄業之教育及智識程度、現從事修車及打零工且月入約30,000餘元、已婚育有2位幼子、尚須扶養中風之祖母及母親之經濟生活狀況，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月，並宣告沒收犯罪所得（犯罪事實欄一、1部分）、供犯罪所用之物，另考量被告所犯上開2罪的罪質相同，所侵犯法益是否具有不可替代性、不可回復性、責任非難重複之程度等情，合併定其應執行刑為有期徒刑3年10月，並沒有違背量刑的外部界限，而且就定執行刑部分，已有稍嫌寬縱之疑（等於犯的多打折愈多，就某種意義來說，好像連續犯的幽靈藉著定執行刑的軀體再次復活，不無有鼓勵犯罪之虞，但因刑事訴訟法第370條第1項前段的規定，本院是不得諭知較原審更重之刑），所以，被告提起上訴，請求本院減輕其刑，應是沒有理由的。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。本案經檢察官陳佩芬提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。