臺灣高等法院 花蓮分院92年度重上更(三)字第90號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　92年度重上更(三)字第90號

上訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

癸○○

上列二人共同選任辯護人

林詮勝律師

被告

丁○○ 男 46 歲（民國○○年○月○○日生）

身分證統一編號：Ｚ000000000號

住臺東縣大武鄉○○村○○鄰○○路30號

（指定送達代收人：邱聰安律師）

被　　　告　庚○○　男　50歲（民國○○年○月○日生）

身分證統一編號：Ｚ000000000號

住台東縣達仁鄉○○村○○路六號

上列二人共同選任辯護人　邱聰安律師

上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣台東地方法院86年度訴字第28號，中華民國87年2月26 日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署85年度偵字第2410、3151號）提起上訴，最高法院第三次發回，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係台東縣達仁鄉鄉長，癸○○為達仁鄉公所財經課長，丁○○為財經課技士，庚○○為達仁鄉公所主計員兼總務，均係依據法令從事公務之人員。在民國 (下同)84 年2月間辦理概算金額為新台幣 (下同)3480 萬元之「大溪至大武橋道路第五期工程」，均明知辦理工程發包，應依照當時仍然有效的「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定辦理，決標時依照該條例第15條第1項之規定「營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及百分之十，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員報請審計機關決定之。」，而如果認為「最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形」，依照同條第2項之規定得「採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者」得標，但必須由「主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之」，不得任由投標廠商在決標過程中任意更改標單上之投標總價。

二、84年2月16日丁○○簽請辦理「大溪至大武橋道路第五期工程」發包，經癸○○簽註意見後，送請甲○○批准辦理發包，2月17日丁○○再度簽請訂於同日上午10時30分在鄉公所二樓會議室辦理公開招標，經癸○○簽註後，由甲○○指定當時兼任出納之庚○○監標，並即進行公開招標程序。84年2月17日上午10時30分，在達仁鄉公所二樓會議室開標，甲○○負責決標，癸○○為主辦課長，丁○○為業務承辦人，庚○○監標，均為經辦前揭公用工程之人員。因投標廠商中向銓元營造有限公司（以下簡稱銓元公司）借牌參與投標之丙○○及向逸林營造有限公司（以下簡稱逸林公司）借牌參與投標之戴千萬均有意承做該項工程，雙方乃於開標當日上午10時前，在大武郵局前進行協商，嗣因風聞尚有他人投遞標單，因而協商未成，乃各自依限在10時前向大武郵局投遞標單，旋再轉往達仁鄉公所二樓會議室開標現場，而當時參與投標之廠商共計有盛台營造等十三家廠商，另外還有五個空白標封袋，共計十八個標封（詳如附表），其中低於3000萬元之標單共計有附表編號3之高橋營造、編號5之永盛營造、附表編號14之財昇營造。另外編號17逸林公司以及編號18之銓元公司標單價格均略高於3000萬元。向銓元公司借牌之丙○○恐無法得標，竟然在會議室內再度準備與其他投標廠商協商得標廠商，甲○○、丁○○、癸○○及庚○○均明知決標程序應該依照前述規定辦理，不得在決標過程中任由廠商更改標單，讓廠商自行決定得標廠商，卻仍共同基於圖利之犯意，任由廠商就投標單之價格進行協商，在開標時間屆至後，仍任由邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬等人離開開標現場，轉往鄉長室繼續協商，銓元公司負責人李德宗亦隨後加入參加協商。丙○○、李德宗表示願意給各廠商「圓仔湯」補償及提出100萬元補償戴千萬之損失，惟需提高投標底價，經徵得參與投標之盛臺營造有限公司等多家參與投標公司負責人或現場代表人之同意後，將編號3高橋營造之標單以未附押標金、編號5永盛公司之標單金額沒有用中文大寫、編號14財昇公司以未附最近有效之納稅證明卡為理由，認定為無效標，再將編號11協盛公司之標單則從原本之2600萬元更改為3600萬元，編號12之順風公司之標單則從原本之3029萬元更改為3329萬元，使其金額均高於準備讓銓元公司得標之金額3156萬元，然後再將銓元公司之投標金額更改為3156萬元。甲○○、丁○○、癸○○與丙○○、戴千萬等廠商商議既定，再返回會議室繼續開標程序，庚○○雖未前往鄉長室參與前揭圍標協商，惟其仍基於與甲○○、丁○○、癸○○共同舞弊之犯意聯絡，與甲○○同在「開標紀錄表」上核章，再由甲○○宣佈由銓元公司以3156萬元得標。

三、嗣後丁○○在84年2月間辦理前揭工程之工程款核發事宜時，依照84年2月23日達仁鄉公所與銓元公司簽訂「工程合約書」，所附單價分析表關於「廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓」之約定，承包廠商有將工程棄土運離工地，棄置於適當地點，避免對當地水利及農作物造成損害之義務。丁○○為該工程之監工、決算等業務之承辦人，明知以銓元公司名義簽訂上開「工程合約書」而實際係由丙○○施作之前揭工程，並未僱工裝運廢土至工地以外之地點棄置，而係就地推落路邊，乃至於影響水土保持並損壞路旁農作物，竟仍基於直接圖丙○○不法之利益之犯意，於對上揭工程驗收時，在其職務上所製作「工程竣工請驗表」上，虛偽記載實作（棄土）數量為59690立方公尺（與預算數量相同）等不實事項，並送請不知情之鄉長甲○○、課長癸○○、秘書謝情雄核章，且以之作為簽請核發前開工程款0000000元之依據，足生損害於達仁鄉公所。

四、案經法務部調查局台東縣調查站循線查獲後，移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序上事項：

一、本院前審91年度上更 (二)字第108號判決被告甲○○、癸○○、庚○○等人無罪，檢察官提起上訴，被告主張檢察官上訴逾期，本案已經確定。經查本院更二審判決日期是92年7月31日，書記官在92年7月31日製作判決正本，有判決書之記載可稽，書記官於製作判決書正本之後，將判決書交由錄事送達，而交付送達之日期為92年8月5日，有本院送達清單附卷可證（本院更二審卷頁267），被告以及辯護人分別在92年8月6日至7日間收受判決書，有送達回證附卷可證（本院更二審卷頁272以下）。而依照送達回證之記載，檢察官則是在92年9月1日收受判決書，再依照本院送達檢察官文件登記簿之記載（該簿冊頁9背面第2行），判決書送達日期為92年9月1日，雖然該簿冊上9月之「9」字原為「8」，是事後用修正液加以塗改，也經過法務部調查局以影像特殊效果處理法、透光檢視鑑定無誤（本院卷一頁205），但是該案判決書是在8月6日才交付送達，已如前述，則送達之法警自不可能在8月1日即送達判決書，而證人即本院送達之法警己○○更證稱先填寫八月的理由是因為「本件沒有應送達日期，因此就先填載為8月」（本院卷一頁220），足證本件判決書不可能在8月1日即行送達。再查判決書之送達，其中對於本案被告之部分均係交由郵局，而對於檢察官之送達則為節省公帑，因此由本院法警自行送達，而依照本院院內文件送達證明簿之記載，該案判決書是在92年8月13日才由本院副警長收受，因此判決書也不可能早於92年8月13日前送達（本院卷一頁222），而從92年8月13日至92年9月1日間並無其他證據足以證明確曾送達判決書給檢察官，自不得忽略既存證據，而以推斷方式認定檢察官收受判決書日期，並進而剝奪檢察官依法上訴之權利，更且本案檢察官是在92年9月1日即提起上訴，並於9月3日補具上訴理由書，足證本案檢察官於本院前審判決後之上訴並無逾期不合法之情事。本案既最高法院發回，本院自仍應回復第二審審判程序，依法審理。

二、刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟程序終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是依修正前規定所取得之證據，當然仍具有證據能力，不因新法之施行而變易或喪失其為證據之適格，不生應依新法第159條至第159條之4規定定其有無證據能力之問題。警詢中之證人，無論修正前或修正後之刑事訴訟法，均無應命其具結之規定，是其在修正前，僅生警詢供述是否可採之證明力問題，在修正後，固應依刑事訴訟法第159條之2定其證據能力，但仍與同法第158條之3關於依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據之規定無關，不容混淆（最高法院94年度台上字第5076號判決參照），本案證人在修正刑事訴訟法施行前，接受具司法警察身分之調查站人員訊問，揆諸前揭說明，仍具有證據能力，辯護人主張沒有證據能力為無可採，先此敘明。

三、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、本院判斷之理由：

一、被告四人對於前揭犯罪事實，均加以否認；

（一）被告甲○○辯稱伊於84年2月17日上午10時30分許，將預算書及底價交給被告丁○○保管後，即返回辦公室批閱其他公文，直至被告丁○○前來報告開底價（開標）時，始再前往投標場，伊根本不知道有所謂協議之事；伊上任不及一年，與所有廠商均不認識，並無與之勾結圖利之理由；檢舉人呂理亮前曾承包鄉公所工程，因未按圖施工，致遭伊要求扣款，且因另一工程款之貸款事宜，與被告丁○○發生口角，又曾與銓元公司發生糾紛，致遭該公司人員毆打，因而懷恨在心，故呂理亮顯係蓄意構陷報復；呂理亮及子○○均未參與投標，開標時亦未在場，自屬無從獲知事實真象，所述均屬故意誣陷之詞；且縱認參與投標之廠商有協商情事，惟既乏證據證明伊確有參與協商或明知廠商有更改標單及工程價目詳細表之事實，伊僅屬處理行政事務不當，自難論以共同圖利罪名云云。

（二）被告癸○○辯稱：因台東縣政府之監標人員未於開標前到場，被告丁○○乃簽請鄉長指派鄉公所主計員即被告庚○○擔任監標工作，嗣後伊持經過鄉長批示之簽呈交待被告庚○○到場監標後，伊即下樓回到財經課處理公務，開標期間，伊始終在財經課辦公室內與雷勝二討論台坂社區道路事宜，伊與其他廠商並無任何犯意聯絡；況本件工程招標涉及官商勾結經報紙披露後，伊尚曾簽報鄉長將本案移送台東調查站偵辦，苟伊有不法情事，避之惟恐不及，斷無自動簽請移送法辦之理云云。

（三）被告丁○○另辯稱：依台灣省農林廳之計算方式，只要棄土一上卡車，無論是運一公里、三公里或五公里，其運費單價均無不同，伊未指示承包商將棄土運至合約所約定之地點傾倒，固應負行政責任，惟不能認伊對「竣工請驗表」之制作有何不法或圖利之犯意。

（四）被告庚○○則辯稱：伊於本件開標時之職務為大武國中會計員兼任鄉公所財經課課員，主管出納及財稅工作，開標當天早上，因台東縣政府以電話通知承辦單位不克派員到場監標後，被告丁○○始在未告知伊之情形下，自行簽擬簽呈，經被告癸○○持往鄉長室批示後，伊始突然被指定擔任當天開標作業之監標工作，故伊對開標作業完全陌生，在開標當天係第一次擔任監標工作，並無任何經驗，故不可能期待伊能善盡監標者之責任，伊以為所謂之監標工作，只是在標場內監視主辦人員在場辦理開標作業即可，故伊自始至終未曾離開現場，並在承辦人即被告丁○○蓋章時，即在監標人欄下跟著蓋章，一切均依循被告丁○○之動作，在開標過程中，伊未曾離開標場一步。當日上午11時30分許，被告丁○○確有至鄉長室請鄉長主持決標，經鄉長宣佈開標結果後，在場廠商無人提出異議，由壬○○將鄉長所宣佈之決標結果登載於開標紀錄表上，再由伊在該紀錄表上核章，完成開標作業，就伊所知，並無所謂廠商圍標或塗改標單之事實，且伊不諳台語，因而不瞭解標場內旁觀者交談之內容，且未任何不合法之情事云云。

二、被告四人在前揭犯罪時間，確實分別擔任台東縣達仁鄉鄉長、財經課課長、技士以及主計員兼總務，為被告四人所自認，而達仁鄉公所也確實在84年2月17日辦理系爭工程的公開招標作業，有開標記錄表可證（調查站卷證27），該次開標共計有18個標封投入達仁鄉公所所設的郵政信箱內，其中有5個是空白標封，另外13個分別為盛台營造等公司所投標，有標封置於本案證物袋可參，該項工程最後由銓元公司以3156萬元得標，除有前揭開標紀錄為證之外，也有工程合約為證（調查站卷證36）。足認被告四人確實有承辦系爭工程的公開招標事宜。

三、就本案檢察官起訴認為被告等人違法辦理開標事宜，主要的事實就是指出被告等人讓投標廠商在投標之後仍然能夠改變標單內容，而讓工程由廠商預定之銓元公司得標。被告等人對於是否有更改標單之行為辯稱不知道。因此本案主要之爭點就在於標單是否在現場更改，以推斷被告等人是否知情參與。經查：

（一）本件工程最後以3156萬元之金額由銓元公司得標，雖然該公司的標單經過本院勘驗後（本院更二審卷頁112 ），發現並沒有經過更改，但是在投標的標單內，還有編號3高橋公司之2800萬元、編號5永聖公司之金額為2260萬元、編號11協盛公司之2600萬元，編號12順風公司之3029萬元、編號14財昇公司2760萬元之金額均較詮元公司為低，有前揭標單為證，但是高橋公司因為沒有附押標金、永聖公司因為投標金額以阿拉伯數字填寫而被認定廢標、順風公司金額被改為3329萬元、財昇公司因為沒有提出納稅證明卡而被認定廢標，協盛公司之標單則從原本之2600萬元更改為3600萬元，有前揭標單以及審查表為證。其他標號1、2、4、9、15、16、17等七家廠商標單，投標金額都比銓元公司的3156萬元為高，其標單都沒有經過任何更改，也沒有產生廢標的情事，其情顯有可疑之處。

（二）證人即標號五標單永盛公司之現場投標者乙○○於台東調查站訊問時明確證稱：「．．．我於17日親自開車到大武郵局現場時，邱榮賢、子○○、丙○○、戴千萬、莊金能、沈聰連．．．．等約四十餘人在郵局外搓圓仔湯，但戴千萬、丙○○二人一直搶著要做，但後來有人說花蓮及高雄均已有人寄出標單，在現場喊『破了』（台語）沒有辦法搓成，只好競標。大約在當日早上9時50分左右，大家趕快把標單送進（大武）郵局內，以免10時沒有（喪失）競標資格。然後大家再轉往達仁鄉公所開標現場，人數大約4、50 人左右。達仁鄉公所自10時30分起，陸續審查資格開標，但開標過程一直延續到十二時多。其中邱榮賢、沈聰連、子○○等人上樓在會議室、鄉長室與承辦人員等談論投標的情形。大約在12時許，李德宗從屏東參加朋友喪禮趕回來，亦前往二樓與鄉長及承辦人員商談，但內容我不清楚，隨同李德宗尚有多人上樓，但我不認識他們，因為我腳痛，沒有辦法上樓，所以整個開標委託子○○來做，最後李德宗、子○○、邱榮賢等人宣佈由李德宗得標」；「我當時是將公司章、負責人章、公司條戳交給子○○上樓開標．．．」；「當天大約12時許近1點鐘，開完標，子○○退還押標金後才離開」；「李德宗曾經受雇於我．．．投標當天我們從大武郵局一起投郵之後，就到達達仁鄉公所，再由子○○、邱榮賢、莊金能與承辦人員在樓上溝通，一直到12時許李德宗等人由屏東參加朋友喪禮趕回，再上樓參加協議」；「84年2月17日上午9時左右，投標廠商分別到達大武郵局，首先由邱榮賢、蘇嘉斌、莊金能及一群小混混分別招呼搓圓仔湯」（見他字33號偵查卷頁62、65）。

（三）到場尋求轉包機會之營造業者戊○○亦於台東調查站訊問時明確證稱：邱榮賢、林忠夫、戴千萬及雷勝二、子○○、沈聰連等人，早在大武郵局前即已開始進行圍標之協商，因丙○○、戴千萬相持不下，而未協調成功，嗣後大家轉往達仁鄉公所後，仍然繼續協商，李德宗自屏東趕回後亦到二樓參加協商，協商近下午1時，始由銓元公司得標等情（見他字第33號偵查卷頁57以下）。林忠夫亦於台東調查站訊問時證稱，被告李德宗自屏東趕到開標現場後，主辦單位才正式說明由銓元營造有限公司公司得標（見他字33號偵查卷頁49背面）等情。

（四）證人子○○在台東調查站及檢察官訊問時也明確指證戴千萬等人如何在鄉公所前協商得標廠商，又如何在投標之後，再度在鄉長室內進行協商，並且指證由何人出面協調，又何人出面協退廠商後應支付之金額等等，證述情節十分詳盡明確（見他字第33號偵查卷頁16 -22、68-72、偵2410卷頁70-71），與乙○○以及戊○○證述之情節均相符合。甚且子○○在本院前審審理中仍證稱：因為與乙○○之間有合作關係，而且乙○○有病無法自行書寫標單，因此由我陪同前往投標，並且由我書寫投標總金額，由於時間急迫，在書寫總金額時有部分金額以阿拉伯數字為之，開標後，乙○○從二樓下來說是我們是最低標，但卻被認定是廢標，我去問承辦人員，承辦人員說因為塗改標單而且寫錯，才被認定是廢標，後來我在樓下等退押標金時，丁○○將標單給我看，發現總價金額大寫部分被塗改過，至於標單哪裡寫錯，我不知道，我沒有塗改過標單，標單金額被改的比原本高（本院更二審卷頁174以下），但又稱我自己塗改的（本院更審二審卷頁179）。均足以證明當時開標情形確實有廠商介入協商的情形。

（五）從前述廠商投標金額如果比最後得標的銓元公司投標金額低的，都因為成為廢標或者是經過更改金額，而無法得標，而幾位證人也指證當時廠商如何進行得標廠商的議定。而再從投標廠商中之標單觀察，其中編號5永盛營造之標單中，其工程價目表上的金額為3400 萬元，但是最後在總價金額上卻是2260萬元，而在書寫投標總額時，卻未用中文大寫書寫，導致被認定是廢標，投標廠商之投標價格固然以投標總價為準，但是工程價目表與總價金額相差達1000萬元以上，投標廠商必然經過慎重考慮，慎重其事，則在書寫投標總價時，必然一再考慮，豈有可能發生書寫方式不合規定的情形，而且永盛公司之標封內，書寫投標總額的標單上標價總額之筆色與工程價目表書寫各項金額的筆色明顯不同，而本投標單內證件封有用原子筆書寫「大溪至大武橋道路第五期工程」，其筆色與價目詳細表中單價以及複價金額之筆色相同，另外標單之總金額所用筆色則與退還押標金聲請書上記載「領回永盛證件影印本是感」之筆色相同，經本院送請法務部調查局鑑定無誤，有鑑定通知書附卷可參（本院卷二頁115），本投標單內，證件封上工程名稱是用原子筆書寫，和本案其他投標單都是用條戳蓋印所有不同，顯見本件證件封不是使用原來鄉公所提供的證件封。而本案工程之投標程序中，廠商係使用鄉公所所提供的標封以及所附文件，書寫完畢後，投入鄉公所所設的郵政信箱中，此由本案廠商標封中均是事先印妥的信箱號碼可知，則廠商書寫放入標封袋內證件封以及價目表也是一併投入郵局信箱中，不可能在決標時再行書寫，但是本件永盛營造，證件封上書寫工程名稱所使用的筆色以及價目表上之筆色卻和決標之後，書寫領回押標金的筆色相同，足證該證件封以及價目表是在決標時臨時更換，重新填寫，此由證件封上工程名稱原本印有「森永道路工程」，卻用原子筆劃掉，重新填寫，更可得確信。至於證人即協助辦理本案工程決標作業之鄉公所職員壬○○在本院審理中證稱標號5證件封上的工程名稱是她所書寫，是因為在準備標封時已經不夠了，所以用其他工程的證件封充作本案工程的證件封（本院卷二頁194），但本件編號5的證件封與書寫領回押標金的筆色相同，而領回押標金是在決標之後才書寫，更且本件標封共計18個，並非整數，依照證人壬○○所證準備標封都是5件或10件（本院卷二頁192），則如果標封不足，應該是少2個或者是多3個，則本件證件封理應有2個或3個是改用手寫工程名稱，但是本件工程18個標封中，就只有編號5是改用手寫工程名稱，益證壬○○所證並非實情，從而足以認定編號5之投標文件確實有在本件工程決標現場更改的情形。

（六）再就編號11協盛公司之投標文件觀之，該公司之工程價目表總額原記載為2600萬元，之後卻將「貳」改為「參」，而成為3600萬元，但是「參」與「貳」的筆色明顯不同，證人即代表協盛公司到現場投標的姚鯤南在偵查中雖然證稱是在投標之前就修改了（偵查卷頁112背面），但是如果是因為書寫有誤，必須修改，理應就價目表中有疑慮的項目加以調整修改，但是該價目表上卻只有將第一項總和000000000，修改為00000000，顯見並不是經過詳細考慮之後所進行的修改，證人所言未可採信。更且依照被告甲○○以及溫進福所述，在開標時，先由壬○○以及丁○○拆開封袋後，將袋內文件依序編號（本院卷二頁85-86），壬○○並且證稱如果有漏寫的情形，會由另外一位補寫（本院卷二頁194），但如果是有漏寫，也應該是其中一件文件漏寫，而不會有多數文件漏寫的情形，本件編號11的標單文件，其中外封袋、甲標封、證件封以及標單封上之編號都是用藍色原子筆書寫，但是標單的編號卻是用黑色筆書寫編號，價目表則又是用鉛筆書寫編號，退還押標金申請書卻又用黑色筆以及藍色筆各在左右方書寫，而審查表又是用黑色筆書寫，本件協盛公司之投標資料中，標單所書寫的金額與原本價目表上總額不合，而與修改後的價目表總額接近，而修改後的總額正好略高於銓元公司之最低標，又鄉公所人員在標單上編號所使用的筆色與標單一同放在標單封內的價目表不同，卻反而與退還押標金申請單上以及審查表的編號筆色相同，足證協盛公司的標單是在決標現場臨時改寫。

（七）再就編號12順風公司之投標資料觀之，經本院勘驗（本院更二審卷頁108），標單總價總價從3029萬元更改為3329萬元，而工程價目詳細表上記載之金額為00000000元。負責人曾順德於偵查中陳稱有去參加投標，但是並沒有更改標單（偵查卷頁111），顯不可信。而且本件工程其他投標廠商所提出的標單總價多低於工程價目表上之金額，這是因為廠商計算出成本後，願意採行較低價格，降低利潤以求得標之正常現象，但是本件順風公司之標單價格經修改後卻反而高於工程價目表，而且原本的投標金額略低於銓元公司的得標金額，經修改後反而略高於銓元公司的得標金額，再從標單上投標廠商以及負責人姓名也都是用藍色筆書寫，而在標單上將零佰貳拾玖萬中的「零」改為參的字體寫法與參仟．．．萬之「參」寫法不同，顯非出於同一人之筆跡。足證順風公司的標單也是在決標現場臨時修改。

（八）就編號14財昇公司投標資料而言，該公司所提出之工程價目表為5300萬元，但是標單價格卻是2760萬元，與常情已有所違背，財昇公司最後卻因為沒有提出納稅卡而被認定是廢標。但是審查表上就有無提出納稅證明卡之記載，欄位中有原本是打勾，之後才又改為Ⅹ的情形，經本院送請法務部調查局確認打勾與打X筆色不同，有鑑定報告書附卷可參（本院卷二頁115），而且該欄位原本是打勾，其筆色以及打勾書寫型態都與其他欄位者相同，之後才又有另一筆色之筆跡重新填寫，將勾更改為×，足證當時是先勾有，有更正為×，表示沒有資料，則依照審標作業程序，審標人員一一就標封袋內文件依照審查表之順利逐一審查，如果發現有欠缺資料之情形，應該立即勾選，並且與現場人員包含廠商進行確認，再加以宣布，但是本件卻反而是先勾有，之後才又更正為沒有，已與常情有違，而如果是審標人員立即發現錯誤，加以更正，也沒有必要使用其他筆進行更正，否則徒增疑義，引發廠商的疑慮。雖然證人即代表財昇公司到現場投標之辛○○於偵查中陳稱沒有故意把納稅證明卡拿走（偵查卷頁109背面），但在本院審理中僅證稱當時鄉公所人員告知因為證件不合被認定是廢標，並沒有再去檢查缺少什麼證件（本院卷二頁196），其證述之情節與常情有違，且與審查表上記載之情形不合，未可遽信，本件標單也足以認定是審查表上之記載與實際情形並不相合。

(九)參與圍標協商之廠商李德宗、戴千萬、邱榮賢及雷勝二，在台東調查站訊問時，一再否認參與圍標之事實，李德宗證稱，伊至屏東參加喪禮，伊趕至投標現場時，當時開標已經結束云云（見他字第33號偵查卷頁139）；邱榮賢證稱，伊僅於開標當天上午11時4、50分到達達仁鄉公所辦理退還押標金事宜，前後僅停留十餘分鐘，伊並未參與開標云云（見他字33號偵查卷85年4月25日調查筆錄）；戴千萬證稱，開標期間，伊在一樓財經課辦公室內與人聊天，並未到二樓會議室參與開標云云（見偵查卷頁33）；雷勝二亦稱伊與被告癸○○談完事情後就走了，前後僅十餘分鐘，伊並未參與圍標協調云云（見他字第三三號偵查卷頁75）。惟查，李德宗、戴千萬、邱榮賢及雷勝二到達仁鄉公所二樓參與開標及協商之事實，已據永盛營造公司（負責人為謝培峰）名義參與投標之乙○○、到場尋求轉包機會之營造業者戊○○、沈聰連、土木包工業者張水分、林忠夫（即逸林營造有限公司之實際負責人）及被告癸○○、庚○○於台東調查站訊問時分別明確供述屬實（見他字第33號偵查卷頁37反面、49反面、57反面、62反面至63，偵查卷頁21、37、41反面），李德宗、戴千萬、邱榮賢及雷勝二於開標當天到達仁鄉公所二樓參與投標並進而協商得標廠商之事實，已至堪認定。綜據上述，依照參與投標人的證述以及本案工程之標單，已足以證明被告等人確實偕同在現場投標的廠商，違法在投標現場更改標單，讓工程由廠商另外協商決定之公司得標。

四、就檢察官起訴被告丁○○違法核發傾倒廢土之工程款項部分，經查：

（一）被告丁○○於台東調查站訊問中坦承其明知丙○○僅將工程廢土推落路邊，並未運走，惟「因為道路長度、寬度符合原設計，所以就認定廢土運棄部分已經全部完成」；「（承包商）將廢土推落路邊，已經移動了就算數」；「移動了就要計價給他」；「有關廢棄土處理方式在合約書「單價分析表」第五頁我當時有加註「運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓，承包商逕自推落路邊，只要不影響水利及農作物，都可以算是棄土遠運。廠商只要把土方移動，那怕五公尺、十公尺都算在內，都要計價給他」；「泥土只要移動原地點就可以認定有運送」（見偵查卷頁12-15），被告丁○○於原審審理時，仍然坦承其事，丙○○亦自承棄土都倒在工地附近 (見原審卷一頁268)，被告丁○○且自承廠商（丙○○）曾因棄土問題與地主發生糾紛（見同上卷頁14），此外，尚有顯示丙○○僅將棄土推落路旁之現場彩色照片附案可資參證（見「法務部調查局台東調查站達仁鄉公所涉嫌貪瀆案卷」內附彩色照片）。

（二）被告丁○○於80年間，已因其所另承辦「達仁鄉○○道路改善工程」之包商戴千萬未將工程棄土遠運，其仍於其職務上所掌「竣工請驗表」等文書上為不實記載，且予以通過估驗並發給工程款，經檢察官提起公訴（見本院前審卷三頁26），截至84年12月25日被告丁○○為本件工程驗收時，前案雖經本院83年度上更㈡字第48號以依台灣省農林廳之計價方式「棄土只要一上卡車，無論係一公里抑三公里或五公里，其運費之單價俱無不同」而判決被告丁○○無罪，惟仍於判決理由中明確認定被告丁○○未指示包商將棄土運至合約所約定之地點傾倒，應有行政責任（見本院前審卷三頁69，被告丁○○嗣於84年12月15日為本件工程驗收時，竟無視本件工程合約所附之單價分析表上所記載：「註：地點距工地以最短運距三ＫＭ計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由包商自覓」之約定，明顯賦予包商有尋求適當地點棄土之義務（見原審卷二頁417），更進一步將前開約定曲解為「因為道路長度、寬度符合原設計，所以就認定廢土運棄部分已經全部完成」；「（承包商）將廢土推落路邊，已經移動了就算數」；「移動了就要計價給他」；「承包商逕自（將棄土）推落路邊，只要不影響水利及農作物，都可以算是棄土遠運。廠商只要把土方移動，那怕五公尺、十公尺都算在內，都要計價給他」；「泥土只要移動原地點就可以認定有運送」（見偵查卷頁12-1 5），明知丙○○並未將工程棄土運離工地，僅就近推落路旁，仍於其於執行驗收職務時所製作之「工程竣工請驗表」（附於「法務部調查局台東調查站達仁鄉公所涉嫌貪瀆案卷」內）上虛偽記載實作數量5969 0立方公尺（與預算數量相同），並據以核發此部分工程款0000000元予丙○○（見偵查卷頁14；「法務部調查局台東調查站達仁鄉公所涉嫌貪瀆案卷」內附工程決算書）。

（三）證人丙○○以及甲○○雖然在本院審理中證稱當時因為有農民要求將廢土回填做為擋土牆之用（本院卷二頁198以下），縱然屬實，但既然合約已經約定依照廢土清運的距離計算費用，廠商如果因此所節省的費用自不應向鄉公所請領，鄉公所也不應核發，更且被告也沒有提出任何公文簽准廠商將廢土回填到附近農民住處做為擋土牆之用，證人所述，無法卸免被告之罪責。綜據上述，被告丁○○具有直接圖利丙○○之犯意，至為明顯，所辯伊無圖利之犯意一節，毫無足採，其此部分犯行亦足堪認定。

參、論罪科刑：

一、就前揭犯罪事實一、二部分：

（一）核被告四人所為，係犯85年修正前之貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪。被告犯後，貪污治罪條例於85 年10月23日公布修正，修正後之該條例第6條較修正前之刑度為重，以裁判前之舊法對被告有利，依刑法第2條第1項前段但書之規定，應依上開修正前之舊法論處。

（二）該罪之構成要件在90年修正，將構成要件修改為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，增訂「明知違背法令」之要件，並修訂為結果犯，較修正前之要件更為嚴格，但是被告四人都是台東縣達仁鄉公所承辦工程之人員，均明知辦理工程發包，應依照當時仍然有效的「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定辦理，決標時依照該條例第15 條第1項之規定「營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及百分之十，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員報請審計機關決定之。」，而如果認為「最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形」，依照同條第2項之規定得「採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者」得標，但必須由「主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之」，不得任由投標廠商在決標過程中任意更改標單上之投標總價，改以最低價標得工程，但是被告四人辦理本件工程卻違背法令，任由廠商在決標現場更改標單，被告四人所為，仍然構成90年修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，被告四人所犯，既然均符合修正前修正後之圖利罪，依照刑法第2條第1項前段之規定，自應適用法定刑較輕之修正前圖利罪論處被告罪刑。

（三）至於貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪要件規定為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，該條公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院75年台上字第5136號判決參照）。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論。此亦有最高法院68年台上字第3736號判決所載「公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第6條第3款（按即修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用」，因此如果公務員在執行職務並沒有類似從中收取回扣，或透過浮報金額數量等等直接牟取不法利益，而僅僅是違背法令圖利他人，自不應構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之貪污罪。

（四）至於被告等人與廠商協商得標廠商之行為，屬於公平交易法第14條所禁止之聯合行為，依照公平交易法第35條構成犯罪，但因為該條之規定在88年修正，增訂必須由主管機關先期命其改正之前置要件，本案被告等人與投標廠商間之共同聯合行為，並無經過主管機關先期命其改正之證據，核與修正後之公平交易法第35條之罪要件不合，無從以該罪論。至於政府採購法第87條第4項之罪，也因為是在87年所新增，為被告本案犯後，新增之法律規定，自無從論以該罪，均併此敘明。

（五）被告甲○○、癸○○、丁○○、庚○○間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

（六）原審認定被告有罪，雖無違誤，被告四人上訴否認犯行檢察官另以被告另犯違反公平交易法之罪，固無理由，但被告犯後，法律已有修正，原審未及審酌，本院仍應撤銷改判。爰審酌本件被告甲○○、癸○○、丁○○、庚○○於渠等經辦之公用工程招標作業時，與諸多廠商沆瀣一氣，公然塗改標單，更改投標金額，致銓元公司以較原填寫金額高之金額得標，被告等在眾目睽睽之下，就公用工程招標作業，公然舞弊，影響政府形象甚鉅，浪費公帑，被告丁○○主辦該項業務，犯罪情節較重，被告庚○○臨時被指定監標，其涉案情節較輕等一切情狀，各處如主文所示之刑，並依同條例第十六條之規定，宣告褫奪公權。

二、就前揭犯罪事實三部分：核被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪及刑法第216條行使第213條行使公務員登載不實文書罪，所犯兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重即圖利罪處斷。另就被告所犯之圖利罪，在被告犯後，圖利罪分別於85年以及90年修正，被告之行為仍符合90年修正後之圖利罪構成要件，經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段但書之規定，仍應依上開修正前之舊法論處，理由詳如前述。又被告所犯本罪與前揭犯罪事實一、二之圖利罪，分別讓承包廠商獲得得標工程以及溢額請領費用之不同利益，應認分別構成圖利罪，但被告二次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應從一重處斷，並加重其刑。又修正前貪污治罪條例第8條規定，犯該條例第4條至第6條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白 (最高法院84年度台上字第6478號判決參照）。查被告丁○○於偵查中對其未依規定要求包商丙○○將工程棄土遠運，惟仍予以通過驗收，並依約發給該部分工程款之事實，俱已坦白承認，其雖以其不具圖利之犯意而否認犯罪，依前揭說明，仍不失為自白，自非不得依修正前貪污治罪條例第8條之規定，減輕其刑。原審對被告論罪科刑，雖非無見，惟其認定此部分被告圖利之行為與前開圖利罪係接續犯，顯有未洽，復又未及審酌被告犯後法律變更，本院即應予以撤銷改判。爰審酌被告身為公用工程之主辦人員，不思嚴格審查工程品質，且其類此圖利行為，前已經檢察官以圖利罪提起公訴在案，竟仍不知警惕，甚至變本加厲，其犯行對公共工程品質之管控及政府形象之損害甚鉅，其犯罪後又飾詞狡辯，絲毫未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並為褫奪公權之宣告。末查貪污治罪條例第10 條規定犯第4條至第6條所得財物應予追繳分別沒收或發還被害人，必犯人因犯該罪有「所得」或應予共犯連帶追繳之場合始足當之；本件被告丁○○此部分犯罪並無所得，亦無應與共犯連帶追繳問題，自無上開法條之適用，附此敍明。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、85年修正前貪污治罪條例第第6條第1項第4款、第8條、第16條、刑法第2條第2項但書、第11條前段、第28條、第55條、第56條、第31條第1項、第第216條、第213條、第37條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法官 謝志揚