臺灣高等法院 花蓮分院95年度上訴字第270號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第270號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

李百峯律師

上列上訴人因重傷害案件，不服中華民國95年9月13日臺灣臺東地方法院94年度訴字第160號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○犯刑法第277條第2項之傷害人之身體致重傷罪，判處有期徒刑3年4 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：㈠原審卷附之馬偕紀念醫院台東分院（下稱馬偕台東分院）、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）及方眼科診所（下稱方眼科）之覆函，均非依刑事訴訟法第198條、第208條第1項規定選任之鑑定人或囑託機關團體為鑑定，乃被告以外之人在審判外之書面陳述，無證據能力。㈡上函及告訴人所提之馬偕台東分院診斷證明書、臺大醫院診斷證明書，係針對具體個案所作，不具例行性，不屬刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之特信性文書，無證據能力。㈢告訴人在本案發生前，即罹患弱視眼疾，屢經台東市各大小眼科醫院門診治療，故其眼傷顯非受鐵鍊毆打造成。㈣告訴人之視力實況及其造成原因，既未經法定程序鑑定，自難認合於刑法第10條第4項1款之「毀敗」或「嚴重減損」視能之情狀。㈤告訴人身高180公分以上，體型較被告魁梧，且平常有帶刀之習慣，案發時有進去屋內拿東西，足見被告當時係出於防衛之意思而將鐵鍊丟向告訴人，應合於正當防衛云云。

三、本院不採理由：

（一）證據能力部分：

１、按為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，最高法院94年度台上字第1361號判決可資參照。經查，馬偕台東分院、臺大醫院及方眼科診所有關告訴人之病歷，是從事醫療業務之醫師所製作，兼具例行性、良心性及制裁性等原則，雖屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力。而原審依職權向上開三院所函詢告訴人視力傷害問題，彼分別於民國 (下同)95年3月29日、6月23日、7月12日（馬偕台東分院）、95年4月3日（台大醫院）、95年6月19 日（方眼科）所為之函，係依前揭有證據能力之病歷內容答覆，自有證據能力，原審採為證據並無不當，辯護人指稱其無證據能力，並無可採。

２、次查，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第159條第1項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意（法院辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第93點參照），故當事人或辯護人於法院準備程序或審判期日同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，或對此證據無異議者視為同意作為證據時，即不得撤回其同意。經查，被告及辯護人於原審對告訴人所提之馬偕台東分院甲種及乙種診斷證明書及臺大醫院診斷證明書之證據能力均無異議（原審卷第140頁），依上說明，於本院即不得再為爭執，辯護人辯稱其等無證據能力，尚無可取。

（二）被告辯稱：告訴人於本案發生前已有眼疾，屢經台東市各大小眼科醫院門診治療，故案發後視力減退，與本案無關云云。經本院向中央健康保險局函查告訴人於93年12月19日前之就醫明細表，並無告訴人因眼疾而至任何院所就診之紀錄，有中央健康保險局東區分局95年12月11日函在卷可稽（依刑事訴訟法第159條之4第2款，有證據能力），被告上開所辯顯不足採。

（三）被告又辯稱：告訴人之視力實況及其造成原因，未經法定程序鑑定，自難認合於刑法第10條第4項1款之毀敗或嚴重減損視能之情狀云云。惟查，告訴人於94年8月24日最後1次眼科門診，其視力檢查確為0.02以下，永無回復正常之可能，有馬偕醫院前開95年6月23日、7月12日函可據，原審本其職權依據有證據能力函文所載內容予以判斷，認定告訴人眼睛受傷程度，已達毀敗1目視能之重傷害，符合證據顯示之事實，辯護人指稱須送鑑定始可認定有無重傷，亦屬無稽。

（四）被告主張其為正當防衛云云，此部分原審已於理由欄中三㈡說明甚詳，茲引用之。

（五）綜上，被告及辯護人上述所辯均不可採，並稱原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。