臺灣臺東地方法院94年度訴字第160號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第160號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

（原選任辯護人 郭重鑾律師

上列被告因重傷害案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1499號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前因傷害及違反著作權法案件，經本院定應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以300元折算1日確定，甫於民國92年9月15日易科罰金執行完畢。

二、詎丙○○仍不知悔改，於93年12月19日凌晨1時許，在臺東縣臺東市○○路142號乙○○住處，因欲取回先前置放該處之電動玩具機檯，而與戊○○因故發生爭執後扭打，丙○○於一般人均可知若持鐵鍊朝人臉部毆打，客觀上可能預見因而傷及人之眼睛部位，致使眼睛受到重大不治之傷害，竟仍基於傷害人身體之主觀犯意，持乙○○所有，捆綁上開電動玩具機檯之鐵鍊，毆打戊○○頭、臉部，致戊○○除受有頭部外傷併頭皮及臉部多處裂傷外，左眼因視網膜撥離接受玻璃體切除手術，經視力檢查為0. 02以下，無法回復正常，已達毀敗不能治癒之情形。

三、案經戊○○訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告及辯護人雖不同意證人乙○○之警詢筆錄為證據，惟查證人乙○○已於94年12月21日死亡，有乙○○之除戶謄本在卷可憑，本院認其於警詢時所為陳述為證明犯罪事實所必要，且係於案發後不久，未刻意衡量利害關係之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應具有證據能力；又就告訴人戊○○警詢中所為陳述、刑案現場平面圖1紙，固均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就該證據聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

㈡就卷附之馬偕紀念醫院台東分院甲種及乙種診斷證明書各1份，及國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書1份，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力；且各該診斷證明書性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案所作成，即與刑事訴訟法第159條之4第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間，非刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，自無從依此規定取得證據能力。惟被告及辯護人於本件準備程序時並未對各該診斷證明書之證據能力表示意見，及至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該書面陳述，乃該院醫師基於專業知識所作成，且未敘述肇事者何人等事實，具有相當之中立性，作成過程並無不適當之情形；又對於告訴人是否確有受傷之待證事實，具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈢對於馬偕紀念醫院台東分院及臺東縣臺東市方眼科診所函復本院有關告訴人病歷部分：按「為保障被告之反對詰問權，並符合直接審理主義之要求，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則屬於傳聞證據，除法律另有規定外，無證據能力，不得作為證據使用。刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。」，最高法院94年度台上字第1361號判決可資參照。本院依職權向馬偕紀念醫院台東分院及臺東縣臺東市方眼科診所函調告訴人之病歷，上開病歷是從事醫療業務之醫師所製作，兼具例行性、良心性及制裁性等原則，雖屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告坦承案發當日確有持鐵鍊丟向告訴人戊○○，及造成戊○○左眼重傷害之事實。

㈡告訴人戊○○於警詢時所為之陳述。

㈢證人乙○○於警詢及偵訊時所為之證述。

㈣關於告訴人戊○○所受之傷害：

⒈有馬偕紀念醫院台東分院甲種及乙種診斷證明書各1份、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書1份、馬偕紀念醫院台東分院及臺東縣臺東市方眼科診所函復本院有關告訴人之病歷影本各1份，並有現場照片5幀及刑案現場平面圖1紙可稽。

⒉就上開傷勢以觀，告訴人所受頭部外傷併頭皮及臉部多處裂傷，左眼視網膜撥離等傷害，適與鐵鍊重擊之情相符，亦與馬偕紀念醫院台東分院95年3月29日函復本院「病患戊○○君當日（93年12月19日）凌晨1時20分由救護車送至本院急診就診，主訴遭人以鐵鍊暴力攻擊，造成左眼周圍瘀傷、撕裂傷及擦傷，但當時左眼並無明顯不適，但延遲性視網膜剝離，的確有可能在此種傷害後發生」等情，臺東縣臺東市方眼科診所95年6月19日函復「病患戊○○於93年12月21日左眼因外傷兩天來院就診。主訴視力模糊及輕微飛蚊症，經詳細眼底檢查，眼壓正常，視力零點貳，矯正零點參，疑有視網膜黃斑部撞擊傷。94年1月20日因左眼視力再度模糊，有黑影返診，視力為零點壹，經眼底檢查有裂孔性網膜剝離，即轉診大醫院就診」等情，及國立臺灣大學醫學院附設醫院95年4月3日函復本院：「一般而言，視網膜剝離之原因，可能為外力引起或自然發生，楊先生（即告訴人）視網膜剝離之原因，則係前述兩者皆有可能；一般而言，視網膜剝離後視力可能嚴重受損，視力度數是有可能僅餘零點零貳」等情，益見告訴人及證人乙○○前揭指訴無誤。

⒊就傷害結果以言，告訴人之左眼所受傷勢，已屬刑法上之重傷害：

⑴依馬偕紀念醫院台東分院95年6月23日函復本院：告訴人94年8月24日最後1次眼科門診，其視力檢查確為0.02以下；94年7月12日函復本院：戊○○之視力永無回復正常之可能等語。

⑵按刑法第10條第4項第6款之重傷，係指除去同項第1款至第5款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言，如毀敗1目或2目之視能，按照該項第1款之規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第六款所定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論科（最高法院25年上字第4680號判例、58年度台上字第873號判決參照）。本件告訴人所受左眼視力傷害，已低於萬國視力表0.02之程度，且既已無回復正常之可能，是其所受傷害已屬於毀敗1目視能之重傷害程度。

⑶又國立臺灣大學醫學院附設醫院雖於94年9月21日函復本院：告訴人之左眼並未完全喪失機能；其所受傷害雖不能完全回復原狀，惟應可回復至僅在功能上有所減損之程度等語，惟查，本件依告訴人之就醫歷程，係於案發後先至馬偕紀念醫院台東分院急診，其後至臺東縣臺東市方眼科診所門診，再至國立臺灣大學醫學院附設醫院進行玻璃體切除手術後，始再轉回馬偕紀念醫院台東分院門診等情，有前述之診斷說明書及病歷在卷可憑。依臺東縣臺東市方眼科診所之函復，戊○○於93年12月21日左眼就診時，經詳細眼底檢查，眼壓正常，視力零點貳，矯正零點參等情，而於94年8月24日最後1次於馬偕紀念醫院台東分院眼科門診時，其視力檢查則為0.02以下，且視力永無回復正常之可能等語，亦有各該醫院之函文可稽，足證告訴人左眼之傷勢係在惡化之中，故自應以其最後門診醫院之函復較為可採，併此敘明。

㈤綜上，本件被告傷害人之身體致重傷犯行，事證明確，堪以認定。

三、對於被告辯解之判斷：

㈠被告辯稱：本件案發雙方均有拉扯才造成傷害的，並聲請本院傳喚現場目擊證人丁○○，及提出其當日受傷之診斷證明書影本1紙為證。辨護人則為被告辯稱，本件被告當時的情形是基於防衛之意思，也無法預見告訴人有可能造成失明云云。

㈡按刑法所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例可資參照。依證人乙○○於偵訊時所證述，雖表示其沒有看到被告拿鐵鍊打告訴人，惟其亦表示告訴人身體本來好好的，是後來與被告互毆後才受傷的，當時告訴人左邊的太陽穴有受傷流血等語，再輔以告訴人戊○○確遭受有頭部外傷併頭皮及臉部多處裂傷，左眼因視網膜撥離等傷害，該等傷害顯與以徒手所造成之瘀傷等情形不同，被告亦坦承確有持鐵鍊打告訴人，而告訴人戊○○既無法證明手上確有持任何兇器，核與被告所提出之診斷證明書影本1紙，記載被告所受傷勢僅有單純之抓傷痕、挫傷及瘀傷等情相符，足見被告當時並非僅有單純排除侵害之行為，而顯有互毆報復之犯意，且無從判別何人先為不法侵害，而當時被告並有其他離開現場、或等待友人乙○○排解等方式可供選擇，是揆諸前揭法條及判例意旨，被告尚不得主張正當防衛。

㈢又刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能為已足。所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同（最高法院50年台上字第1060號、61年台上字第289號、47年台上字第920號判例意旨參照）。而行為人若以普通傷害犯意毆打被害人，致發生重傷結果；且行為人對於加重結果之發生客觀上有預見可能，則應成立刑法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷之加重結果犯（最高法院59年台上字第1746號判例意旨參照）。查鐵鍊既為金屬之物，而人體眼睛則屬頭部脆弱之部位，如持鐵鍊打擊人體頭部，極有可能波及眼睛，而顯然會造成眼睛重大不治或難治之傷害，客觀上亦為一般人可得預見，故辯護人上開所辯亦不可採。

㈣證人丁○○雖於本院審理時證稱：於本件案發時我有在現場，當時被告只有拿鐵鍊丟1次而已，當時被告是拿著鐵鍊往戊○○的眉毛那邊丟，至於是左邊還是右邊我已經忘記了等語。惟查，本件證人乙○○於警詢及偵訊時已證稱：看到被告及告訴人2人吵起來後，我就出去，就聽到戊○○喊我，要我抱住丙○○，但是我沒有抱住，自己卻將自己的肋體摔斷了等語，核與證人丁○○所述，當時沒有聽到其他的人喊聲音或講其他的話之情不符，況依告訴人所受之傷勢既有多處裂傷，顯非徒手所造成，亦非僅丟1次鐵鍊所能造成，況證人丁○○亦證述確係被告持鐵鍊往戊○○之眉毛那邊丟等語，足證證人丁○○上開證述顯不足為被告有利之認定。

四、論罪科刑的理由：

㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止　溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：

⒈刑法第10條第4項第1款之重傷，於修正施行前規定：「毀敗一目或二目之視能。」，而修正施行後則規定：「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告較有利。

⒉有關累犯規定，從形式上觀察，修正後刑法第47條第1項規定，以「五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」為累犯要件，較之修正前第47條規定「五年以內再犯有期徒刑以上之罪」，以修正後規定有利於行為人。然本件被告所犯上開傷害致重傷罪，其基本犯為係故意犯，不論依修正前或修正後規定，均應論以累犯。亦即修正後刑法第47條第1項累犯之規定，並無較有利於本件被告之情事。

⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

㈡被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。

㈢被告有犯罪事實欄所載之前科及受刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於92年9月15日易科罰金執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。

㈣審酌被告犯罪動機、手段，與告訴人之關係，告訴人所受上開傷害，及被告犯後態度、迄今無法與被害人達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至鐵鍊1條並未扣案，且並非被告所有，尚不得諭知沒收，附此敘明。

五、適用法律依據：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡刑法第2條第1項前段、修正前刑法第277條第2項後段、第47條。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第277條：傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。