臺灣高等法院 花蓮分院99年度上更(一)字第10號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第10號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

陳正忠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第320號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1223、2640號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟意圖販毒牟利，於民國94年2月18日，在花蓮縣吉安鄉榮光136號王秋獻住處，以新台幣1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予王秋獻。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、辯護人主張證人王秋獻在警詢中之陳述不具證據能力。經查證人王秋獻在警詢中之證述既無較可信之特別情狀，依照刑事訴訟法第159條之2之規定，自無證據能力。

二、被告以及辯護人於審理中表示除王秋獻之警詢筆錄外，對於其餘供述證據之證據能力均不爭執，故除證人王秋獻於警詢中之證詞外，其餘供述證據均有證據能力，附予敘明。

貳、事實認定之理由

一、被告否認販賣海洛因。

二、證人王秋獻雖然於第一審審理時證述不曾向被告購買海洛因，然證述內容前後矛盾，無可採信。其先證稱：我要跟被告買毒品，但他沒有賣給我，94年2月18日1時27分之電話監聽譯文意思是他那裡有差不多這樣的東西而已，可是他沒有來，後來也沒有給我毒品；後又改稱：（辯護人問為何於偵查筆錄、警詢筆錄中稱被告於94年2月18日有賣毒品給你？）我拿1000元給被告，請他順便幫我拿，過一、二十分鐘他打電話給我叫我過去拿，他是拿海洛因請我，因為當時只剩下一點點，我有給被告1000元，但是跟被告買安非他命，海洛因部分沒有給他錢。在偵查中稱被告有請我安非他命一次，搞混了，被告是請我海洛因。復改稱：當時我是說要向被告買海洛因及安非他命，我是拜託他幫我買，我原本是要跟他買海洛因，但因當時他的海洛因只有一點，所以請我，電話監聽譯文中的「女的」是指海洛因，被告當時表示他身上有海洛因可以給我，海洛因一個差不多是1000元，我沒有向被告買海洛因等語（原審卷第91頁以下）。王秋獻就有無向被告購買毒品、被告有無交付毒品前後陳述不一，就購買之物品是海洛因或安非他命也前後陳述不同，其證詞之真實性頗有可疑。況且，王秋獻事後因偽證罪，經花蓮地院判處有期徒刑三月，王秋獻也於該案中自白在第一審之證詞係屬偽證( 本院上訴審卷二頁47)，並經本院調閱花蓮地方法院95年度花訴字第16號偽證卷查核無誤。而且王秋獻在偽證罪之偵查中更陳稱當時之所以偽證，是因為被告家人到家中恐嚇母親因此才在審判程序中說沒有向被告購買海洛因（本院卷第55 頁），更足以認定王秋獻在第一審之證詞並非事實。

三、而證人王秋獻於偵查中則證稱：（檢察官問：提示94年2月18日1時27分監聽譯文，有無說過此通電話？）有，是要跟甲○○買海洛因，買1000元，他到我住處給我。（檢察官問：提示94年2月18日1時51分53秒監聽譯文，有無說過此通電話？）有，前一通電話通話後，他有拿海洛因來，但後來他離開，隔沒有多久，他打電話給我，說他有安非他命，要我過去拿，他有給我安非他命，但我沒有給他錢，是他請我的。2月18日他有賣我海洛因及請我安非他命等語（見偵B1卷號第55、56頁）。詳細證述向被告購買海洛因之經過，在證述時依憑檢察官所提示之監聽譯文內容一一敘述，其證詞自可採信。而王秋獻在偽證罪案件審理中，再一次明確陳稱確實有向被告購買海洛因（本院卷第53頁）。

四、再者，依照被告與王秋獻於94年2月18日1時27分之電話監聽譯文（見警卷第204頁），顯示王秋獻一開始即表示要跟被告拿女的一個（即海洛因1000元），被告僅順便告知身邊尚有男的（指安非他命）1、2000而已。而由同日1時51分53秒之電話監聽譯文（見警卷第206頁），更可證被告當時已經與王秋獻見面，並且完成交易。其監聽譯文內容如下：

（一）證人王秋獻與被告於94年2月18日1時27分通話之監聽譯文內容為：Ａ（王秋獻）：喂阿分呦，喂阿分呦Ｂ（被告）：嘿怎樣Ａ：哈阿Ｂ：怎樣Ａ：要東西（海洛因）Ｂ：嗯女的（海洛因）Ａ：我過去拿Ｂ：女的（海洛因）女的Ａ：男的（安非他命）Ｂ：男的我這裡沒有了Ａ：女的有嗎Ｂ：女的有阿Ａ：好吧女的拿一個Ｂ：好Ａ：我現在過去Ｂ：不是，我現在男的，我看，我這男的剩不多，剩1、2千阿，你拿1千這樣Ａ：阿那女的拿Ｂ：沒辦法這樣Ａ：好嗎Ｂ：喂Ａ：嘿Ｂ：男的剩1張，女的也剩1個Ａ：好哇好哇Ｂ：喔好Ａ：我現在過去Ｂ：抱歉阿（警卷204、205頁）由證人王秋獻與被告之通話內容顯示，王秋獻明確表示其將前往被告住處購買毒品，與證人王秋獻於偵查中證稱「有，是要跟甲○○買海洛因，買1000元」之情節相符。

（二）再觀之證人王秋獻與被告於94年2月18日1時51分53秒通話之監聽譯文內容為：Ｂ：我在圍牆旁邊Ａ：哈阿Ｂ：我在圍牆旁邊Ａ：我Ｂ：我家旁邊小路這裡Ａ：小路在哪裡Ｂ：我家旁邊的路這裡Ａ：旁邊那一條，還是雜貨店那一條Ｂ：不是，不是Ａ：旁邊這一條Ｂ：你退後Ａ：哈阿（警卷206頁）亦顯示被告在住處圍牆旁等候證人王秋獻，並告知王秋獻位置。

（三）由上開二通之監聽譯文內容顯與證人王秋獻於偵查中所證述係向被告購買海洛因1000元後，被告又以電話聯繫伊，再贈送伊安非他命等情相符，足證證人王秋獻於偵查中所證述之內容與事實相符，應堪採信。至於當時是由王秋獻前往被告住所取貨或者由被告到王秋獻住處交貨，王秋獻曾經在偵查中證稱「他到我住處給我。」，但隨後又證稱「有，前一通電話通話後，他有拿海洛因來，但後來他離開，隔沒有多久，他打電話給我，說他有安非他命，要我過去拿，他有給我安非他命，但我沒有給他錢，是他請我的。2月18日他有賣我海洛因及請我安非他命」等語（見偵B1卷號第55、56頁）。均與監聽譯文內容相符，顯示當時王秋獻原本約定由被告前往其住處交貨，實際上卻是由王秋獻到被告住處附近取貨。惟無論哪一種交貨方式，均不影響被告確實有出售海洛因給王秋獻之事實。另外被告與王秋獻二通電話通話時間雖然只有24分鐘，而由證人王秋獻位於花蓮縣吉安鄉東昌村榮光136號住處，至被告位於花蓮縣吉安鄉○○路○段525巷21號住處，相距10餘公里，單程之車程可能需要1、20分鐘；及被告在94年2月18日1時47分21秒尚與綽號「大頭」之人通話，內容亦是叫「大頭」到其住處圍牆旁邊等候（警卷205頁）。似乎被告當時應該是在其住處附近等候，不可能答應前往10公里外之王秋獻住處交貨，但從通話內容可知，最後是由王秋獻前往被告住處附近取貨，與監聽譯文內容並無不符。而且經本院函查中華電信公司設於王秋獻與被告住處附近之基地台，總數達二十八個基地台，分佈在花蓮縣吉安鄉東昌村附近，有覆函為證（本院卷第42頁以下），更足以認定被告與王秋獻見面交貨之時間與監聽譯文之時間並非物理上不可能。

五、綜據上述，證人王秋獻一再指證確實向被告購買毒品，其證述內容與監聽譯文相符，王秋獻並且因為曾經偽證未向被告購買毒品而遭判處偽證罪刑確定，足證本案事證明確，被告犯行，應堪認定。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係98年修正前違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告犯後，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪於98年修正，將罰金之法定刑由一千萬元提高為二千萬元，依照刑法第2條第1項前段，應適用修正前之舊法。被告販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告前開販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之罪，然被告販賣毒品海洛因之次數僅為一次，所得亦僅有1000元，故本院認對被告處以最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。又被告犯後，刑法第65條第2項修正，比較新舊法，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項前段應適用修正前之舊法。爰審酌被告為謀取私利，販賣第一級毒品海洛因予王秋獻，影響國民健康，暨被告犯後未承認犯行以及刑法第57條所列犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

二、被告販賣海洛因所得1000元、應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，依刑事訴訟法第371條之規定逕行判決。

四、原判決論處被告罪刑，固屬無誤，惟因被告犯後，刑法第65條第2項於95年修正，毒品危害防制條例第4條第1項於98年修正，原審未及審酌比較，既有違誤，仍由本院撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項（98年修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚