臺灣高等法院 花蓮分院106年度重上字第24號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 106年度重上字第24號

上訴人

郭香韻

訴訟代理人

鄭敦宇律師

訴訟代理人

簡燦賢律師

訴訟代理人

林怡君律師

被上訴人

洪雅惠

訴訟代理人

魏辰州律師

上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年9月15日臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於107年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人以上訴人將如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）及花蓮縣○○段000000○000000地號土地（下分稱0000-0地號、0000-0地號土地），設定債務人為上訴人、總金額為新臺幣（下同）2,040萬元、清償日期為民國104年2月5日、登記日期為104年1月8日、字號為104年花資登字第000000號之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，供擔保被上訴人對上訴人之本金1,700萬元之消費借貸債權（下稱系爭債權）為由，聲請拍賣抵押物，經原審以104年度司拍字第30號、104年度抗字第8號及本院以104年度非抗字第4號裁定准許確定，嗣聲請強制執行，經原審以105年度司執字第4750號執行在案（下稱系爭執行程序），尚未終結。上訴人起訴請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，為被上訴人所否認。從而，系爭債權於兩造間是否有效存在，即屬不明確，攸關上訴人是否應負清償責任，揆諸首揭判例，上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，即有確認利益，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人於原審起訴主張略以：緣上訴人與被上訴人間從未有何金錢消費借貸之約定，更未曾自被上訴人取得任何借款，被上訴人明知上情，竟與訴外人卓鳴均合謀，利用卓鳴均受上訴人委託出售他筆土地持有印鑑及印鑑證明之機會，未經上訴人同意，製作不實借據、領款收據證明書並簽發不實本票，將上訴人所有系爭不動產虛偽設定擔保系爭債權之系爭抵押權。又被上訴人提出上開借據、領款收據證明書及本票，其上之借款人、立據人及發票人為郭香韻之簽名，全部皆非上訴人之筆跡，上訴人從未委任訴外人卓鳴均為代理人。而系爭不動產除不實設定系爭抵押權外，另有不實之預告登記。被上訴人由其本人及委由第三人向原審聲請裁定及支付命令，竟提出不同之「記載發票日」及「未記載發票日」之本票影本（其餘筆跡字樣則無不同），益見其製作不實文書之情事非虛。況系爭抵押權設定為普通抵押權，登記擔保系爭債權金額為2,040萬元，惟被上訴人提出上開借據及領款收據證明書均記載借款1,700萬元，可見被上訴人明知系爭抵押權登記內容不實，猶為不實登記之情事非虛。再上訴人之印鑑證明係103年10月27日申請取得，原係委託訴外人卓鳴均申辦花蓮市○○段000○00000地號土地之登記使用，詎卓鳴均擅自使用於系爭不動產之登記，系爭不動產登記申請書所載之原因發生事實為104年1月6日，申請日期亦為104年1月6日，然上開取得印鑑證明與原因發生事實二者相隔達2月以上時間，顯然異於常情。基此，兩造間確無債權債務關係存在，系爭抵押權設定不合法，系爭執行程序應予撤銷。爰依強制執行法第14條規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序等語，並聲明：(一)確認被上訴人對上訴人所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。(二)系爭執行程序應予撤銷。

二、被上訴人於原審抗辯略以：

(一)上訴人前於102年9月間陸續向被上訴人借款共900萬元，並分別以系爭不動產及0000-0地號、0000-0地號土地設定抵押權予被上訴人以擔保其消費借貸債權，上開借款中部分用以清償其對於訴外人楊秀花之債務，並於清償後塗銷上訴人前以花蓮市○○段0000○0000地號土地及同段000建號建物設定登記予楊秀花之抵押權。上訴人於103年9月間向訴外人林寶村、林正祺借款用以清償上訴人對於被上訴人之債務後，塗銷上開於102年9月間設定予被上訴人之抵押權，上訴人並以系爭不動產及0000-0地號、0000-0地號、花蓮市○○段000地號土地設定擔保金額為2,250萬元之抵押權予林寶村、林正祺。上訴人再於104年1月間向被上訴人及其配偶賴來政借款共2,400萬元，用以清償上開上訴人對於林寶村、林正祺之債務，並分別以系爭不動產及0000-0地號、0000-0地號土地設定擔保金額2,040萬元之抵押權予被上訴人；另以花蓮市○○段000○00000地號土地（下分稱000地號、000-0地號土地）設定擔保金額900萬元之抵押權予賴來政用以擔保渠等對於上訴人之消費借貸債權。又上訴人因需資金週轉之故，欲向第一順位抵押權人花蓮第一信用合作社（下稱花蓮一信）增加貸款金額，遂於104年1月間向被上訴人及賴來政借款並設定抵押權後，商請被上訴人出具同意書予花蓮一信，另向花蓮一信增貸800萬元，過程中上訴人均於相關申請及對保文件上親自簽名用印。然上訴人於104年1月間向被上訴人及賴來政借款並以前揭不動產設定抵押後，隨即出售其所有000地號、000-0地號土地，並於同年月16日將其出售土地所得之部分價金900萬元以轉帳方式轉入賴來政設於玉山銀行花蓮分行帳號，用以清償其積欠賴來政之借款。從而，上訴人否認兩造間之消費借貸關係，並訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在暨請求撤銷系爭執行程序，所述均為臨訟杜撰，於法無據。

(二)就上訴人歷年來以不動產抵押借款之相關情形臚列如下：1.上訴人於90年7月間以花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額1,320萬元之抵押權向花蓮第二信用合作社(下稱花蓮二信)貸款。

2.上訴人於95年7月間再增加花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物為抵押物，連同原已設定抵押之花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定共同擔保最高限額2,400萬元之抵押權向花蓮二信增加貸款。

3.上訴人於97年7月間以花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額1,320萬元之抵押權，另以花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額960萬元之抵押權向花蓮一信貸款。

4.上訴人於100年1月間以花蓮市○○段000○00000地號土地等不動產設定最高限額1,620萬元之抵押權向花蓮一信貸款。

5.上訴人於100年11月間因權利內容變更及擔保物減少等原因就前揭4.抵押貸款之部分申請抵押權內容變更登記。

6.上訴人於101年9月間以花蓮市○○段000地號土地設定144萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

7.上訴人於102年7月間以花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額370萬元之抵押權向訴外人楊秀花借款。

8.上訴人於102年9月間以花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定480萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

9.上訴人於102年9月間以花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物等不動產設定600萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

10.上訴人於102年9月間以花蓮市○○段000地號土地設定最高限額370萬元之抵押權予訴外人楊秀花。

11.上訴人於103年1月間以花蓮市○○段000地號土地設定420萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

12.上訴人於103年2月間以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0地號土地、同段000、000建號建物等不動產增加設定420萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

13.上訴人於103年9月間以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0、花蓮市○○段000地號土地、同段000、000建號建物等不動產設定2,250萬元之普通抵押權向訴外人林寶村、林正祺借款。

14.上訴人於104年1月間以花蓮市○○段000○00000地號土地設定900萬元之普通抵押權向被上訴人之配偶賴來政借款。

15.上訴人於104年1月間以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0地號土地、同段000、000建號建物等不動產設定2,040萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

16.上訴人因向花蓮一信增加貸款金額之故，於104年1月間檢附被上訴人所交付之同意書，向花蓮地政事務所申請就花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物部分原設定予花蓮一信之抵押權權利內容辦理變更登記（權利價值由1.320萬元增加為1,440萬元）。

17.上訴人因向花蓮一信增加貸款金額之故，於104年1月間檢附被上訴人所交付之同意書，向花蓮地政事務所申請就花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物部分原設定予花蓮一信之抵押權權利內容辦理變更登記（權利價值由960萬元增加為1,440萬元）。

(三)上訴人自101年起陸續以○○段房地及○○段土地設定抵押向被上訴人夫妻借貸，其借貸之過程主要係由上訴人之前配偶卓鳴均出面洽商，上訴人之相關權狀正本及印鑑章印鑑證明亦交由卓鳴均作為辦理相關借貸及抵押權設定之用，與系爭抵押權設定及系爭債權成立過程均無不同，從而，縱認卓鳴均未受上訴人之委任辦理系爭債權及抵押權之設定登記，然依上訴人歷年來對外表現之行為，至少亦構成表見代理，上訴人亦應對被上訴人負授權人之責等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其陳述除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：被上訴人以上訴人先前授權行為之事實，作為本件適用表見代理之判斷基礎，容有疑義。蓋本件系爭不動產價值超過數千萬元，金額甚鉅，倘依不動產交易之社會經驗法則，若有處分不動產之授權行為，勢必「單次」、「逐次」授權為之，毫無例外可言，豈容依據先前某次授權經驗，即推認本次借款必然如同前次情形，據而推認必然取得上訴人之同意。基此，依上開社會經驗法則，當無存在於價值數千萬元不動產之法律行為「一次授權、終生推認有其授權」之經驗法則，原判決稱「顯非可切割個別論斷，而應就整體客觀情形加以觀察」云云，採信被上訴人之主張，遽認上訴人先前某次授權訴外人卓鳴均代理不動產設定抵押之事實，作為本件成立表見代理之判斷基礎，恐難謂合乎社會經驗法則。況訴外人卓鳴均係以不法手段辦理系爭不動產之抵押登記，自不應由上訴人承擔表見代理之責任。又原判決無非係以「花蓮縣花蓮地政事務所函附之系爭抵押權登記申請相關資料」，於該地政資料內有上訴人之權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影本，推認上訴人有「將系爭不動產之所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影本交付卓鳴均」，惟該地政資料有此等文件僅能證明訴外人卓鳴均竊取上開資料之犯罪結果，不能證明上訴人同意交付上開資料之行為事實存在，原判決無非係「倒果為因」或「臆測」之推認，殊難苟同。再原判決稱「且當時卓鳴均為其夫，兩人具有一定之身分關係」云云，作為認定上訴人有形成授權外觀之判斷基礎，惟徒以夫妻關係或親屬關係作為授權外觀之判斷基礎，早為最高法院所否定，原審未查，逕以「身分」為其評斷，非無可議。遑論上訴人與訴外人卓鳴均當時夫妻感情不睦，上訴人豈有可能將其辛苦一輩子打拼之房產供予有外遇之前配偶卓鳴均設定抵押借款。而被上訴人主張上訴人歷次借款歷程乙節，觀諸該歷程前後多達七次之多，金額甚鉅，被上訴人及其配偶始終未曾見過上訴人，全部均係卓鳴均代理所有商借、抵押設定條件均未曾詢問上訴人之意見，且上訴人居住於花蓮市區並非無法與之聯繫，被上訴人與其配偶及承辦之代書、代書助理等人均悉聽卓鳴均，完全沒有與上訴人接觸聯繫告知借款及抵押權之事實，豈不啟人疑竇。從而，被上訴人顯然知悉卓鳴均無權代理且利用卓鳴均偽造文書之機會，至少係可得而知卓鳴均無權代理，而因過失不知其無權代理，上訴人自不負表見代理之責等語。上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認被上訴人對上訴人所有系爭不動產於104年1月8日登記(收件案號：104年花資登字第000000號)所設定之抵押權其所擔保之債權不存在。

四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：上訴人歷年來以系爭不動產、0000-0地號、0000-0地號及同段000建號、同段000建號建物與000地號、000-0地號土地等不動產向不同之債權人抵押借款，其中上訴人自101年9月間起至104年1月間止陸續向被上訴人及其配偶賴來政抵押借款之次數高達7次，金額從100萬餘元至2,400萬元不等，另上訴人於104年1月間向被上訴人及其配偶抵押借款之2,400萬元，其目的係用以清償上訴人積欠訴外人林寶村、林正祺之債務。又上訴人欲向一信合作社增貸部分，於增貸過程中其對保、撥款均由上訴人親洽辦理；嗣上訴人於104年1月間出售000地號、000-0地號土地並於同年月16日將賣得價金之部分900萬元以轉帳方式轉入被上訴人配偶賴來政設於玉山銀行花蓮分行帳戶內，用以清償其積欠賴來政之部分借款本金及利息。另訴外人陳惠珍於刑事另案中證述上訴人自101年間至104年間歷次向被上訴人及其配偶賴來政多次抵押借款之過程，均有提供印鑑章、印鑑證明、權狀正本、身分證影本及授權委託書等設定抵押權之必要文件，而非單純僅憑上訴人之印章即可辦理抵押權設定登記。縱上訴人前配偶即訴外人卓鳴均未經上訴人授與代理權，然上訴人歷次借款過程均有提供相關必要文件供被上訴人辦理抵押權設定登記，豈容上訴人任意飾詞、推諉不知，是故上訴人仍無從解免其依民法第169條規定之授權人責任等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造爭執與不爭執事項（本院卷第78至79頁，並由本院依兩造主張及卷證資料為文字修正）：

(一)不爭執事項：依原審卷附相關地政登記資料及花蓮一信函附資料所示，上訴人歷年來以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0地號土地、同段000、000建號建物及花蓮市○○段000○00000地號土地等不動產抵押借款之相關過程如下：1.上訴人於90年7月間以花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額1,320萬元之抵押權向花蓮二信貸款。

2.上訴人於95年7月間再增加花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物為抵押物，連同原已設定抵押之花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定共同擔保最高限額2400萬元之抵押權向花蓮二信增加貸款。

3.上訴人於97年7月間以花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額1,320萬元之抵押權、另以花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額960萬元之抵押權向花蓮一信貸款。

4.上訴人於100年1月間以花蓮市○○段000○00000地號土地等不動產設定最高限額1,620萬元之抵押權向花蓮一信貸款。

5.上訴人於100年11月間因權利內容變更及擔保物減少等原因就前揭4、抵押貸款之部分申請抵押權內容變更登記。

6.上訴人於101年9月間以花蓮市○○段000地號土地設定144萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

7.上訴人於102年7月間以花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物等不動產設定最高限額370萬元之抵押權向訴外人楊秀花借款。

8.上訴人於102年9月間以花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物等不動產設定480萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

9.上訴人於102年9月間以花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物等不動產設定600萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

10.上訴人於102年9月間以花蓮市○○段000地號土地設定最高限額370萬元之抵押權向訴外人楊秀花借款。

11.上訴人於103年1月間以花蓮市○○段000地號土地設定420萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

12.上訴人於103年2月間以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0地號土地、同段000、000建號建物等不動產增加設定420萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

13.上訴人於103年9月間以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0、花蓮市○○段000 地號土地、同段000、000建號建物等不動產設定2,250萬元之普通抵押權向訴外人林寶村、林正祺借款。

14.上訴人於104年1月間以花蓮市○○段000○00000地號土地設定900萬元之普通抵押權向被上訴人之配偶賴來政借款。

15.上訴人於104年1月間以花蓮市○○段0000、0000-0、0000、0000、0000、0000-0地號土地、同段000、000建號建物等不動產設定2040萬元之普通抵押權向被上訴人借款。

16.上訴人因向花蓮一信增加貸款金額之故，於104年1月間檢附被上訴人所交付之同意書，向花蓮地政事務所申請就花蓮市○○段0000○0000○000000地號土地、同段000建號建物部分原設定予花蓮第一信用合作社之抵押權權利內容辦理變更登記(權利價值由1,320萬元增加為1,440萬元)。

17.上訴人因向花蓮一信增加貸款金額之故，於104年1月間檢附被上訴人所交付之同意書，向花蓮地政事務所申請就花蓮市○○段0000○000000○0000地號土地、同段000建號建物部分原設定予花蓮一信之抵押權權利內容辦理變更登記(權利價值由960萬元增加為1,440萬元)。

(二)爭執事項：

1.系爭債權之成立及系爭抵押權之設定是否經上訴人授與代理權？

2.若否，則上訴人對系爭債權之成立及系爭抵押權之設定是否應負表見代理之授權人責任？

六、本院之判斷：

(一)上訴人主張系爭不動產經設定系爭抵押權予被上訴人，且被上訴人以系爭債權及系爭抵押權聲請拍賣抵押物，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以104年度司拍字第30號、104年度抗字第8號、本院以104年度非抗字第4號裁定准許確定，嗣聲請強制執行，經系爭執行程序執行在案，尚未終結等情，業據上訴人提出土地登記謄本、建物登記謄本等件為證（原審卷一第9至20頁），並有花蓮縣花蓮地政事務所函附申請登記檢送資料附卷可稽（原審卷一第37至45頁），且經本院調取花蓮地院104年度司拍字第30號、104年度抗字第8號、本院104年度非抗字第4號、系爭執行程序等卷宗核閱屬實，亦為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。至上訴人主張系爭債權之成立及系爭抵押權之設定乃遭其前夫卓鳴均偽造文書所產生，上訴人未授與代理權，故被上訴人對上訴人無系爭債權及系爭抵押權，且上訴人不負表見代理之責任等語，則為被上訴人所否認，並辯稱系爭債權之成立及系爭抵押權之設定有經上訴人授與代理權，縱上訴人未授與代理權，亦應負表見代理之責任等語。是本件之爭點為：系爭債權之成立及系爭抵押權之設定是否有經上訴人授與代理權？上訴人對系爭債權及系爭抵押權之設定是否應負表見代理之授權人責任？現判斷如下。

(二)按代理人所為意思示直接對本人發生效力者，係指代理人於代理權限內以本人名義所為之意思表示而言，上訴人未能舉證證明訴外人為被上訴人之代理人，以被上訴人名義與之訂約，自不能主張對被上訴人發生效力（最高法院69年度台上字第3098號判決要旨參照）。然由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。又民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，準此，被上訴人將上開房、地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付訴外人，由訴外人持向上訴人借款並設定系爭抵押權，且訴外人具有一定之身分或關係，似此情形，被上訴人之行為足使上訴人誤信其有對訴外人授以代理權，應有表見代理之情形（最高法院86年度台上字第3749號判決要旨參照）。又被上訴人將土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及本票交付有特定身分或關係之訴外人，且此項有關產權之重要文件，為辦理抵押借款所必需，被上訴人將上開文件交付訴外人，依客觀情形判斷，足使第三人誤信被上訴人對訴外人授以代理權，而有表見代理之情形，依民法第169條前段規定，上訴人應負授權人之責任（最高法院80年度台上字第2323號判決要旨參照）。又被上訴人之印鑑證明、印章及不動產所有權狀乃辦理不動產登記必需之重要物件，通常情形，若非被上訴人親自交付，其妻女無從取得，似此被上訴人原有一定行為，曾與上訴人訂立契約書在先，繼於將不動產登記所需之土地所有權狀、印鑑證明及印章等件交與其妻女，足以使上訴人誤信被上訴人對於其妻女授以代理權，似此客觀情形，應認為有表見代理法則之適用（最高法院79年度台上字第380號判決要旨參照）。另不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。又於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態（最高法院92年度台上字第2553號判決意旨參照），且關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明，因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決參照），故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任，若債務人主張債權人未交付借款之變態事實，自當提出證據，就抵押權所擔保之債權不存在之情事負證明之責（臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨參照）。

(三)查卓鳴均係「○○不動產經紀社（址設花蓮縣○○市○○街0號）」負責人，並與上訴人前為夫妻，二人於84年7月11日結婚，嗣於104年2月13日離婚，詎卓鳴均未徵得上訴人同意，接續於104年1月6日前某日，盜蓋上訴人之印鑑章、證件申領上訴人印鑑證明、委託授權書、簽發面額1,700萬元本票(未填載發票日期)、填載1,700萬元借據等文書，復於104年1月6日前數日，將上開文書、上訴人之印鑑證明及身分證影本，交予不知情之許惠政，再由許惠政委由不知情之訴外人即地政士陳惠珍及其助理員吳婕妤，而向花蓮縣花蓮地政事務所辦理系爭抵押權設定登記等事宜，不知情之陳惠珍及吳婕妤，即於104年1月6日在陳惠珍事務所內，持卓鳴均提供之郭香韻印鑑章接續蓋在土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定契約書(土地標示)、郭香韻國民身份證影本、登記清冊、104年1月6日「預告登記同意書」、借據等文書上，吳婕妤並於同日持向花蓮縣花蓮地政事務所辦理系爭不動產設定2,040萬元抵押權予洪雅惠及預約出售予洪雅惠之預告登記，擔保系爭債權等情，業經本院調取106年度上訴字第153號(含花蓮地院105年度訴字第306號)刑事卷宗確認屬實，且卓鳴均於上開刑事程序中就上情陳述明確，核與證人陳惠珍、吳婕妤、許惠政之證述相符，並有土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定契約書附表、登記清冊、委託授權書、印鑑證明申請書、委託書、異動索引表、花蓮縣花蓮地政事務所他項權利證明書等件可佐。由上可知，上訴人主張系爭債權之成立及系爭抵押權之設定未經其授與代理權予卓鳴均乙情，應為可採。

(四)系爭債權之成立及系爭抵押權之設定雖係卓鳴均未經上訴人授與代理權而為，然上訴人有將系爭不動產之所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影本交付卓鳴均乙情，有花蓮縣花蓮地政事務所函附之系爭抵押權登記申請相關資料附卷可稽（原審卷一第37至45頁），並經卓鳴均於另案刑事程序中陳述明確，業經本院調取106年度上訴字第153號刑事卷宗確認無誤。又系爭債權成立時為104年1月6日，系爭抵押權設定時為104年1月8日，而上訴人與卓鳴均於斯時仍為夫妻，亦有上開花蓮縣花蓮地政事務所函附之身分證正反面影本在卷可考。又上訴人前於102年間以系爭不動產及花蓮市○○段000000○000000地號土地設定抵押權，而向被上訴人借款，以清償上訴人積欠訴外人楊秀花之債務，並塗銷楊秀花之抵押權，嗣上訴人於103年間以系爭不動產、花蓮市○○段000000○000000地號土地及花蓮市○○段000地號土地設定抵押權，而向訴外人林寶村、林政祺借款，以清償上訴人積欠被上訴人之上開債務，並塗銷被上訴人之上開抵押權，後卓鳴均於104年1月間以系爭不動產及花蓮市○○段000000○000000地號土地設定系爭抵押權，而向被上訴人借款系爭債權，並以花蓮市○○段000○00000地號土地設定抵押權，而向被上訴人之配偶賴來政借款，以清償上訴人積欠林寶村、林政祺之債務，並塗銷林寶村、林政祺之抵押權等情，業據被上訴人提出異動索引表為證（原審卷一第68至121頁），並有花蓮縣花蓮地政事務所函附之上開歷年來抵押權登記申請相關資料附卷可稽（原審卷一第145至296頁）。又證人即地政士陳惠珍於上開刑事案件中具結證稱：卓鳴均歷次代上訴人向被上訴人借款並設定抵押權，均有提供上訴人之委託授權書，其依卓鳴均提出之委託授權書，確認卓鳴均已有上訴人之授權，始代為申請抵押權設定，系爭抵押權也是如此；本件是許惠政先來找我辦理抵押設定及預告登記，許惠政、卓鳴均都不是第一次找我辦；因辦理預告登記需要印鑑證明，卓鳴均給印鑑證明3份，我們就知道要做抵押設定及預告登記，因1份設定、1份預告登記、1份預備用等語，亦經本院調取106年度上訴字第153號刑事卷宗確認屬實。由上可知，上訴人將為辦理抵押借款所必需之系爭不動產重要文件交付卓鳴均，且當時卓鳴均為其夫，兩人具有一定之身分關係，又上訴人前已多次經由卓鳴均代理，以包括系爭不動產在內之不動產設定抵押權，而向包括被上訴人在內之債權人借款，從而，依客觀情形判斷，上訴人顯有使被上訴人信以為上訴人有以代理權授與卓鳴均之行為，揆諸上開說明，基於為保護交易安全之立法目的，上訴人就系爭債權及系爭抵押權對於被上訴人應負授權人之責任。至上訴人雖主張其未同意卓鳴均之前以系爭不動產設定抵押權向他人借款，卓鳴均於刑事案件中亦為相同之陳述云云，然設定抵押權之系爭不動產高達6筆，另外還包括花蓮市○○段000000○000000地號土地及花蓮市○○段000地號土地等3筆，價值不斐，且抵押權之設定均有賴上訴人交付所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證影本，並皆經地政士之審核，始得辦理，又抵押權之設定及塗銷歷經多次，期間甚至有提高設定金額之登記行為，另前後進行之期間將近2年，並非短期，可知，上訴人就上開高價不動產長期多次設定抵押權以借款乙事全部推諉不知，顯然有違常情，從而，上訴人此部分主張及卓鳴均於刑事案件中此部分所述，均殊難信實。又上訴人雖主張表見代理成立與否不應考量其餘法律行為云云，然單就系爭債權之成立及系爭抵押權之設定，上訴人將為辦理抵押借款所必需之系爭不動產重要文件交付卓鳴均，且當時卓鳴均為其夫，兩人具有一定之身分關係，即足有使被上訴人信以為上訴人有以代理權授與卓鳴均之行為，進者，系爭不動產、花蓮市○○段000000○000000地號土地及花蓮市○○段000地號土地之前設定抵押權之行為，均有借款及清償、設定及塗銷之緊密結合關係，顯非可切割個別論斷，而應就整體客觀情形加以觀察，故上訴人此部分之主張，應無理由。

(五)又上訴人雖主張被上訴人明知卓鳴均就系爭債權之成立及系爭抵押權之設定所為之行為係無權代理云云，然依據證人孟憲法於本院之證詞雖曾提及：伊跟卓鳴均討論拿不到上訴人授權書時，賴來政、許惠政均在場等語(本院卷第182頁正反面)，然證人孟憲法並未參與卓鳴均與上訴人夫妻向前債權人林寶村兄弟清償借款之過程，及卓鳴均夫妻跟賴來政夫妻或許惠政洽談後續抵押借款及抵押權設定之過程，亦未在場見聞(本院卷第183頁正反面)，是以證人孟憲法之證詞無法證明被上訴人明知卓鳴均係無權代理。即使依證人卓鳴均在本院之證詞(本院卷第191頁反面至195頁反面)，亦無法證明此情，是以上訴人此部分之主張，亦無理由。

(六)又上訴人雖主張其印鑑證明之申請與系爭抵押權之登記相隔2月，有違常理云云，然按申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：檢附登記原因發生日期前1年以後核發之當事人印鑑證明，土地登記規則第41條第10款定有明文，準此，上訴人此部分主張，亦無理由。

(七)又上訴人雖主張系爭債權金額為1,700萬元，然系爭抵押權設定金額為2,040萬元，並不合理云云，惟系爭債權除本金外，尚包括法定利息及違約金，且系爭抵押權為第二順位之抵押權，優先受償之順序劣後，故系爭抵押權設定金額高於系爭債權金額乙事，並未違反常情，且符合現實交易現況，此亦據證人即地政士陳惠珍於上開刑事案件中具結證述明確，從而，上訴人此部分主張，亦無理由。

(八)上訴人前於102年9月間以系爭不動產及花蓮市○○段000000○000000地號土地設定抵押權，而向被上訴人借款，以清償上訴人積欠訴外人楊秀花之債務，並塗銷楊秀花之抵押權，嗣上訴人於103年9月間以系爭不動產、花蓮市○○段000000○000000地號土地及花蓮市○○段000地號土地設定抵押權，而向訴外人林寶村、林政祺借款，以清償上訴人積欠被上訴人之上開債務，並塗銷被上訴人之上開抵押權，後卓鳴均於104年1月間以系爭不動產及花蓮市○○段000000○000000地號土地設定系爭抵押權，而向被上訴人借款系爭債權，並以花蓮市○○段000○00000地號土地設定抵押權，而向被上訴人之配偶賴來政借款，以清償上訴人積欠林寶村、林政祺之債務，並塗銷林寶村、林政祺之抵押權等情，業如前述，又被上訴人業已交付系爭債權之款項予卓鳴均乙情，有卓鳴均簽名之借據、領款收據附卷可稽（原審卷一第21、22頁），且卓鳴均於另案刑事案件中陳稱：確實有向被上訴人借款，亦有取得款項，以清償之前積欠的債務及利息，且系爭債權是1,700萬元，並同時向被上訴人之夫賴來政借700萬元，合計2,400萬元，而關於系爭債權的款項，伊尚未清償等語，又證人陳惠珍於上開刑事案件中證稱：卓鳴均有收到借款，伊才會申請抵押權登記，卓鳴均也才會簽借據，而設定金額是依本金金額加2成計算得出等語，業經本院調取106年度上訴字第153號刑事卷宗確認屬實。可知，被上訴人有交付系爭債權之款項，且卓鳴均用以清償積欠林寶村、林政祺之債務，暨塗銷林寶村、林政祺之抵押權。進者，系爭抵押權為普通抵押權，於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，且關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明，此即為民法第759條之1第1項規定之立法意旨，因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用，故上訴人主張被上訴人未交付系爭債權款項之變態事實，自當提出證據，亦即就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在之情事應負證明之責，然上訴人未能舉證以實其說，自不可採。況且，上訴人就系爭債權及系爭抵押權應負之責任為授權人之責任，亦即表見代理之本人責任，業如前述，而非有權代理之借用人責任，準此，縱卓鳴均未將系爭債權之款項交付予上訴人，造成上訴人未取得系爭債權之款項，然此仍無解於上訴人所應負之授權人責任，至上訴人若受有損害，應得向卓鳴均求償，自不待言。又訴外人即被上訴人之代理人許惠政為協助被上訴人追索系爭債權，雖將卓鳴均所簽發未載發票日之無效本票予以填載發票日乙情，亦經本院調取106年度上訴字第153號刑事卷宗確認無誤，然許惠政業經本院刑事庭於107年4月18日以無犯意為由判決無罪，且上情僅表示被上訴人不得根據票款請求權向上訴人追索，並不影響被上訴人之消費借貸債權即系爭債權，同理，系爭不動產雖有預告登記，然縱預告登記無效，亦與上訴人就系爭債權及系爭抵押權所應負表見代理之授權人責任無涉。

(九)上訴人就系爭債權及系爭抵押權應負之責任為表見代理之本人責任，業據說明如上，縱卓鳴均未將款項交付上訴人，然仍無解於上訴人所應負之授權人責任，又卓鳴均與許惠政於另案刑事程序中均陳稱卓鳴均尚未清償債務等語明確，業如前述，職故，原告此部分之聲請，顯然欠缺證據調查之必要性，應併予駁回，附此敘明。

七、綜上所述，上訴人就系爭債權及系爭抵押權對於被上訴人應負表見代理之授權人責任，上訴人請求確認系爭債權不存在，並請求系爭執行程序應予撤銷云云，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 張健河

附 註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）： │├──┬──────────────────────┬─┬──────────┬─────┬────┤│ │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││編號├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├──┬──┬────┤ 權利範圍 │所有權人││ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│地 號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│001 │花蓮縣│花蓮市 │○○段│ │0000-0000 │建│ │ │24 │全部 │郭香韻 │├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│002 │花蓮縣│花蓮市 │○○段│ │0000-0000 │建│ │ │215 │全部 │郭香韻 │├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│003 │花蓮縣│花蓮市 │○○段│ │0000-0000 │建│ │ │213 │全部 │郭香韻 │├──┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼─────┼────┤│004 │花蓮縣│花蓮市 │○○段│ │0000-0000 │建│ │ │32 │全部 │郭香韻 │└──┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴──┴──┴────┴─────┴────┘