臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第52號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第52號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

何顗晨

選任辯護人

廖學興律師

　　　　　　劉致顯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4984號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何顗晨明知愷他命係毒品危害防制條例所定第三級毒品，不得販賣、轉讓，何顗晨竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國99年9月12日下午5時16分許，在宜蘭市某處，由謝東展以其所有之0000000000號行動電話撥打何顗晨所持用之0000000000號行動電話聯繫後，由何顗晨於當日下午某時，在宜蘭市某處，以1包新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包予謝東展1次。何顗晨復基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於99年7、8月間某日某時許，在宜蘭縣壯圍鄉古亭國小附近之公園，無償轉讓愷他命少許予黃翊桓1次。嗣經警實施通訊監察而循線查獲。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人黃麒恩、康培暐、謝東展於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告何顗晨坦承有於上開時間、地點無償轉讓第三級毒品愷他命予黃翊桓，且有使用0000000000號行動電話等情不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品予謝東展之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命給謝東展云云。經查：

（一）上開轉讓第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告坦認在卷，且經證人黃翊桓分別於警詢及偵查中證述明確，核均與被告前開任意性自白之事實相符，自堪信為真實。上開販賣第三級毒品予證人謝東展之犯罪事實，亦據證人謝東展於偵查中證述明確，並有通訊監察譯文在卷可按，亦堪信為真實。至被告雖辯稱其並未販賣愷他命予證人謝東展云云，然依證人謝東展於偵查中具結證稱：「就是99年9月12日下午5時16分，我也是用0000000000號撥打小鋼牙0000000000號的行動電話，就是監聽譯文顯示的那一次，我電話中所稱的東西就是代表K他命，地點是在宜蘭市，但詳細地點我不記得，地點是小鋼牙選的，這一次也是以500元買K他命1公克，也是小鋼牙親自騎機車來交貨」等語明確（見99年度他字第1080號偵查卷第32頁筆錄），核與被告及證人謝東展於99年9月12日下午5時16分許之通訊監察譯文所示之內容：「何：喂？謝：喂，小鋼牙喔？何：嘿！謝：你在那邊喔？何：我小鋼牙！謝：蛤？何：你是誰？謝：我謝東展。何：喔…我有空。謝：ㄟ…你那邊…你有辦法嗎？何：怎樣？謝：那個啊…何：那個？謝：就…你那邊有東西嗎？何：下班再講啦！謝：蛤？何：下班再講啦！謝：你在哪裡？何：我在頭城，我要回家了啦！謝：喔…好…何：待會打給你。謝：好。」相符，顯見於99年9月12日當日下午5時16分許被告確有以其持用之0000000000號行動電話與證人謝東展所持用之0000000000號行動電話通聯，並於電話中談論及「那邊有東西嗎」等語，實與證人謝東展於偵查中所為證述之情節相符，自堪信為真實，至證人謝東展雖於本院審理時改稱其並未向被告購買愷他命，其於偵查中係亂說云云，然查證人謝東展於偵查中對於交易之對象之綽號、金額、數量，及被告係騎乘機車前往交易等情，均證述十分具體明確，顯非臨訟杜撰之詞，自堪信證人謝東展於偵查中之證述為真實，其於本院審理時翻異前詞，顯與通訊監察譯文資料不符，實係事後迴護被告之詞，不足採信。至被告雖復辯稱其當天在頭城，證人謝東展人在礁溪，2地差距很遠，如何交易毒品云云，然依證人謝東展前開於偵查中之證述，可知被告當時係與證人謝東展在宜蘭市交易，且被告係騎乘機車前來，則以頭城與宜蘭市之距離並非甚鉅，且亦非無法騎乘機車前往之處，故被告上開辯解，亦屬無據。從而，被告確有於前開時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予證人謝東展1次之犯行無誤，被告辯稱伊沒有販賣愷他命予證人謝東展云云，實屬無據。

（二）查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況愷他命係屬違禁物，價格非屬低廉，取得亦不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，且證人謝東展於本院審理時亦證稱其與被告不熟，只見過1、2次面等情在卷（見本院卷第178頁筆錄），被告自無甘冒重刑而平白無端為該買賣之工作，故堪認被告販入愷他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少愷他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告確有於販賣第三級毒品愷他命予謝東展1次及轉讓第三級毒品愷他命予黃翊桓1次之犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告持有愷他命之低度行為，分別為其販賣愷他命及轉讓愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品以營利，及其販賣毒品之次數、所得，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告販賣第三級毒品所得財物為500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告所持用以與證人謝東展聯繫之門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供其販賣第三級毒品所用之物，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於附表所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予黃麒恩、康培暐、謝東展等人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按，施用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號裁判要旨可為參照）。

三、本件公訴人認被告此部分亦涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人黃麒恩、康培暐、謝東展之證述為其論據。訊據被告堅決否認有如附表所示販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予黃麒恩、康培暐、謝東展等語。

四、經查：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。故關於證人黃麒恩、康培暐、謝東展於警訊中之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。

（二）證人黃麒恩雖於偵查中證述：「大約在99年8月初，我以0000000000號電話和小鋼牙的0000000000號電話聯絡，地點在宜蘭市河濱公園，以500元的代價購買1小包愷他命，當時小鋼牙有要我在現場等候，過1、20分鐘才將毒品拿來給我，我不知道他是跟誰拿的」等語（見99年度他字第1080號偵查卷第8-10頁筆錄），然證人黃麒恩於本院審理中則證稱：「當時我問他有無在販賣，他說沒有，但他可以幫我問，不是用0000000000號行動電話問他的，是約出來見面時才問的，我朋友先給我錢，我說我幫他問看看，我就問被告，被告說要幫我問看看，然後走掉了，最後將愷他命給我，這是同一天的事情。那次是在河濱公園遇到的，是在河濱公園聊天聊到一半才問他，不是用電話購買的」等語（見本院卷第170-177頁筆錄），則以證人黃麒恩於偵查及本院審理時所為證述，就是否以行動電話聯絡購買等情，其所述之內容已有不符，其於偵查中所為證述是否足採，已有可疑，況經本院提示被告所持用之0000000000號行動電話與證人黃麒恩0000000000號行動電話於99年7月31日、8月1日、8月2日、8月6日、8月7日通聯紀錄，證人黃麒恩均證述上開各次之通聯內容均與購買毒品無關等語在卷（見本院卷第175-176頁筆錄），故雖被告自承0000000000號行動電話為其所使用無訛，然該通聯紀錄僅得證明被告與證人黃麒恩間確有於該時間以電話聯繫一情，並無通話內容，與被告是否有販賣愷他命之間，並無相當程度之關連性，揆諸上開說明，上開通聯記錄自不得資為證人黃麒恩指證被告有販賣愷他命予黃麒恩之補強證據。從而，公訴意旨所指被告販賣愷他命予黃麒恩之犯行，除證人黃麒恩上開單一指證外，別無其他證據足以佐認證人黃麒恩之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信，故公訴人僅憑證人黃麒恩之片面指證，遽認被告有販賣愷他命予證人黃麒恩之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。

（三）證人康培暐雖於偵查中證稱：「有向小鋼牙買過愷他命，分別在99年8月中旬及99年8月底，我以0000000000號電話和小鋼牙的0000000000號電話聯絡，地點均在東港路國手撞球場，均以500元代價購買1小包愷他命，重量應該不到1公克，當時係小鋼牙本人騎機車過來送貨」等語（見99年度他字第1080號偵查卷第20-22頁筆錄），然於本院審理時則證稱：「我是向被告購買1次，當時是1次向被告購買2包愷他命，是以950元購買的」等語（見本院卷第209頁筆錄），則以證人康培暐於偵查及本院審理時所為證述，其就購買之次數、金額等情所述之內容已有不符，故其所為之證述是否足採，已非無疑，況經本院提示被告所持用之0000000000號行動電話與證人康培暐0000000000號行動電話於99年9月2日、9月5日、9月11日歷次通聯紀錄，證人康培暐均證述該通聯內容為何已經忘記了等語在卷（見本院卷第209頁筆錄），故雖被告自承0000000000號行動電話為其所使用無訛，然該通聯紀錄僅得證明被告與證人康培暐間確有於該時間以電話聯繫一情，並無通話之內容，故該通聯紀錄與被告是否有販賣愷他命予康培暐之間，並無相當程度之關連性，揆諸上開說明，上開通聯記錄自不得資為證人康培暐指證被告有販賣愷他命之補強證據。從而，公訴意旨所指被告販賣愷他命予康培暐之犯行，除證人康培暐上開單一指證外，別無其他證據足以佐認證人康培暐之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信，故公訴人僅憑證人康培暐之片面指證，遽認被告有販賣愷他命予證人康培暐之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。

（四）證人謝東展固於偵查中證稱：「有在99年8月初以0000000000號電話與小鋼牙的0000000000號電話聯絡，地點在宜蘭縣境內，以500元代價購買1小包愷他命。」等語（見99年度他字第1080號卷第31-33頁筆錄），然證人謝東展於本院審理時則改稱：「沒有向被告購買愷他命」等語（見本院卷第181-184頁筆錄），則證人謝東展於偵查及本院審理時所為證述前後均不相符，故其於偵查中所為之證述是否足採，尚非無疑，況證人謝東展使用之0000000000號行動電話係於99年9月4日方始申請使用，此有亞太行動資料查詢單在卷可按（見99年度他字第1080號偵查卷第194頁），故證人謝東展自不可能於99年8月初即以該行動電話與被告聯絡無誤，再依卷附通聯紀錄，係僅有0000000000號行動電話於99年9月、10月間之通聯紀錄，自不足佐證證人謝東展於偵查中指述於99年8月初向被告購買愷他命之犯罪事實，揆諸上開說明，上開通聯記錄自不得資為證人謝東展指證被告有販賣愷他命之補強證據。至公訴人雖請求再度傳訊證人謝東展及其母張碧蘭到庭詰問關於電話使用情形，然縱證人謝東展經再度傳訊後證述99年8月間係以0000000000號與被告聯繫，然證人謝東展前於本院審理中即已證稱其並未向被告購買愷他命，其前後於偵查及本院審理中所為之證述即有不符，則其證詞之可憑信性已有可疑，再者通聯紀錄僅得證明被告與證人謝東展間確有以電話聯繫一情，並無通話之內容，則與被告是否有販賣愷他命之間，並無相當程度之關連性，且依卷附被告所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，於99年8月間並無與0000000000號之通聯記錄，故此亦不得資為指證被告有販賣愷他命之補強證據，故本院認無再度傳訊證人謝東展及其母張碧蘭之必要。從而，公訴意旨所指被告於99年8月初販賣愷他命予謝東展之犯行，除證人謝東展上開於偵查中之單一指證外，別無其他證據足以佐認證人謝東展之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在，無從使本院形成被告有罪之確信，故公訴人僅憑證人謝東展之片面指證，遽認被告有販賣愷他命予證人謝東展之情事，其舉證尚有未足，無從認定為真實。

五、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，均無法使本院形成被告有附表所示犯罪之心證而證明被告確有販賣愷他命予附表所示之人之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯罪，依前述說明，自應就附表之部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務