臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第467號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第467號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

戴大森

指定辯護人

本院公設辯護人 黃之中

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4792、5418號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

壹、戊○○曾因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第200號判處應執行無期徒刑，嗣經臺灣高等法院以94年度上訴字第2385號撤銷原判決，又經最高法院以95年度台上字第3207號撤銷原判決發回原審法院，復經臺灣高等法院以95年度上更㈠字第441號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年、5年6月，應執行有期徒刑8年6月確定。再經臺灣高等法院以96年度聲減字第4859號裁定減刑併定應執行刑為有期徒刑7年確定，於99年12月26日假釋出監並交付保護管束，於101年4月9日保護管束期滿，以已執行論。詎仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之K-TOUCH牌行動電話（門號0000000000號）為聯絡工具，於102年9月27日晚上，在位於宜蘭縣羅東鎮○○○路00號之○○飯店，以新臺幣（下同）5,000元代價販賣甲基安非他命8公克予丙○○。嗣經警於102年11月1日上午9時50分許，持法院核發之搜索票至宜蘭縣羅東鎮○○○路00號執行搜索，並扣得所有供販賣第二級毒品所用之K-TOUCH牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1台，及與本案無關之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品MDMA藍色藥丸1顆、第三級毒品丁基原啡因橘色藥丸1顆、甲基安非他命3包、檢出含有海洛因及甲基安非他命成分之毒品1包（起訴書誤認為甲基安非他命）、吸食器1組、分裝袋1包、郵局存摺1本、行動電話2具（門號0000000000、0000000000號）等物品。

貳、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監聽法第5條第1項第1款、第2項定有明文。卷附被告戊○○持用之行動電話通訊監察譯文，係警方依據通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據。而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經審理期日提示上揭通訊監聽譯文、勘驗筆錄令其辨認，被告及其指定辯護人均表示對證據能力無意見，且不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告戊○○及其辯護人於本院準備程序時就下述證據資料均同意有證據能力，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自均有證據能力，得為本案論罪科刑之依據。

貳、實體部分：訊據被告戊○○坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於警詢（見警刑偵一字第0000000000號卷第7～9頁）、偵查中（見102年度偵字第4792號卷第108、109頁）、本院審理中（見102年度聲羈字第115號卷第6、7頁、102年度訴字第467號卷第31頁、第56～58頁）之證述情節相符，並有通訊監察書（證人即同案被告丙○○持有門號0000000000號、被告戊○○持有門號0000000000號）（見102年度警聲搜字第372號卷第12頁、第13頁）、通訊監察譯文（102年9月28日上午8時15分58秒丙○○持有門號0000000000號與蕭南山持有門號0000000000號，內容談及丙○○有向戊○○購毒情形，（見警刑偵一字第0000000000號卷第7～9頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（晶樺飯店合作金庫專屬停車場內）（見102年度聲搜字第359號卷第19～28頁）、執行拘提、搜索現場照片（見警刑偵一字第0000000000號卷第58～63頁）可資佐證。此外並有K-TOUCH牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1台等物扣案可佐。綜上，被告販賣甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄壹所示前案暨執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於徒刑執行完畢後5年內又故意再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於審理中供出毒品來源，因而查獲其上游毒販甲○○，有宜蘭縣政府警察局103年3月11日警刑偵一字第0000000000號函檢附之桃園縣蘆竹鄉○○路00○0號3樓之監視錄影照片及指認照片（戊○○指認甲○○，見102年度訴字第467號卷第122頁、第127～131頁）及證人甲○○103年3月20日調查筆錄（見102年度訴字第467號卷第184、185頁）在卷可稽，爰依同條例第17條第1項規定，減輕其刑。再被告於偵、審中均坦承上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。另按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然其交易販賣毒品獲利尚非甚鉅（販賣甲基安非他命1次代價5,000元），所為尚屬小額交易，復未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販應有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其所犯販賣第二級毒品罪之刑，並更遞減之。又因其刑同時有加重及減輕之事由，遂依法先加（除法定本刑為無期徒刑依法不得加重除外）後減之。

二、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍為一己私利販賣他人，本應嚴懲，惟考量其販賣毒品之次數、數量及所得利益尚非甚鉅，及其自陳專科肄業之智識程度，前以受僱從事搭設鷹架工作為業、月收入約3至5萬元、離婚、尚須扶養1名未成年子女及祖父母之家庭經濟狀況；暨犯後已坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之K-TOUCH牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）為其所有供聯絡販賣毒品所用；另電子磅秤1台等物，則係其所有供販賣毒品秤重之用，業據被告供述明確（見102年度訴字第467號卷第253頁），均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。又被告戊○○販賣第二級毒品所得之財物5,000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品MDMA藍色藥丸1顆、第三級毒品丁基原啡因橘色藥丸1顆、吸食器1組、分裝袋1包等物，被告稱係供其吸食或施用毒品之用（見102年度訴字第467號卷第252頁背面至第253頁）；另扣案之甲基安非他命3包、檢出含有海洛因及甲基安非他命成分之毒品1包（起訴書誤認為甲基安非他命），被告供稱係於查獲前1日在桃園向綽號「阿賢」之人所購得（見102年度訴字第467號卷第253頁），且係警方於102年11月1日執行搜索時扣得，與被告於102年9月27日所為販賣第二級毒品犯行，已時隔月餘，應認非被告於102年9月27日販賣第二級毒品犯行所餘之毒品；又郵局存摺1本、行動電話2具（門號0000000000、0000000000號），被告亦供稱與販賣第二級毒品犯行無涉，且無證據證明與本案犯行有關，爰均不諭知沒收；另其持有海洛因經鑑定純質淨重逾10公克、甲基安非他命經鑑定逾20公克部分，則應由檢察官另行起訴，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳玉雲