臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第337號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第337號

公訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

呂岳橋

選任辯護人

王憲勳律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3153號、107 年度偵字第3578號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、呂岳橋前於民國103 年間，因恐嚇案件，經本院以103 年度易字第378 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於104 年7 月10日易服社會勞動而執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表編號1 至4 所示之人（各次販賣之時間、地點、對象、數量、金額、交易過程及販賣所得均詳如附表編號1 至4 所載）。嗣於107 年5 月22日為警持檢察官核發之拘票將其拘提到案，並於翌（23）日持本院核發之搜索票在其位於宜蘭縣○○市○○路000 號3 樓住處執行搜索，當場扣得三星牌行動電話2 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件檢察官、被告呂岳橋及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第38頁反面、48頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

貳、實體部分：

一、附表編號1 、4 所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序、審理時（見警卷一第8 至9 頁、偵卷一第196 頁反面、本院卷第37頁反面、48頁）坦承不諱，另附表編號2 、3 所示犯罪事實，亦經被告於本院準備程序、審理時（見本院卷第37頁反面、48頁）坦承不諱，核與證人江淮茵、李啟煒於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷一第68至74、89至104 頁、他字卷第16頁、偵卷二第32至34頁），復有門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見警卷二第2 至38頁、警卷一第63頁）、本院搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷一第55至60頁）等附卷可稽，另有三星牌行動電話2 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足憑；又上開證人江淮茵、李啟煒對於渠等於附表所示時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已證述綦詳，且被告亦坦認有如附表編號1 至4所示販賣甲基安非他命等犯行，並參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人江淮茵、李啟煒所證述被告確有如附表所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開通訊監察譯文與證人江淮茵、李啟煒之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人江淮茵、李啟煒之證述，而擔保證人江淮茵、李啟煒前開所述被告有如附表編號1 至4 所示販賣甲基安非他命之真實性。足徵被告上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣甲基安非他命犯行均堪以認定。

二、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級毒品之犯意，亦堪認定。

三、至被告及證人江淮茵、李啟煒雖於警詢、偵查中均稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本院衡諸近來於國內流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上已知之事實，堪認被告及前開證人所述之安非他命應均係甲基安非他命無訛。

四、綜上所述，本案事證明確，被告如附表所示4 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均堪予認定，應予依法論科。

五、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。故核被告如附表編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所為4 次犯行、犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其中無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表編號1 、4 所示犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應就被告如附表編號1、4 所示2 次販賣第二級毒品品之犯行，均減輕其刑，並依法先加後減。

（三）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨）。本件被告如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品之犯行，金額非鉅、所得不多，且販毒次數僅為4 次，販賣對象也僅江淮茵、李啟煒二人，應可比為單純毒友間之互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並就附表編號1 、4 所示犯行依法再遞減輕之。

（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、素行、犯罪動機、目的、手段、所得，並考量被告自陳之前從事水泥工、月收入約新臺幣（下同）3 萬元，離婚、有3 名子女，曾因精神疾患而住院等家庭、經濟及生活狀況，以及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號罪刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

六、沒收部分：

（一）查刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 、2 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1 第1 項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。又毒品危害防制條例配合刑法修正，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，該條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1 項所定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。

（二）扣案之三星廠牌行動電話2 支（含扣案門號0000000000號之SIM 卡1 張），係被告所持用，且係供其於如附表編號1 至4 所示販賣第二級毒品交易聯繫使用，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第48頁反面至49頁），復有各次通訊監察譯文可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。被告如附表編號1 、2 、4 所示各次販賣甲基安非他命所得金額分別詳如附表編號1 、2 、4 「行為」欄所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於如附表編號1 、2 、4 所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號3 所示販賣甲基安非他命予證人李啟煒之金額1000元，係被告同意證人李啟煒賒欠而未向前開證人收取等情，業據被告於審理時供述明確，雖與證人李啟煒證述以其他債務抵償略有不符，然審諸渠等之通聯譯文時有提及「李啟煒：我有錢再過來找你」、「被告：不用啦，先拿給你，一樣啦」等疑似尚未交付款項之內容，實難排除雙方有賒欠情事，而應為有利被告之認定，是就該次認定被告尚無犯罪所得，自無從為宣告沒收及追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第2 條第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官賴淑萍到庭執行職務。