臺灣宜蘭地方法院108年度簡上字第18號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　 108年度簡上字第18號

上訴人

即被告

陳煌榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國107年12月27日107年度簡字第1256號刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑書107年度毒偵字第768號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭認應改用第一審通常程序審判，自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳煌榮基於施用第二級毒品之犯意，約於民國107年5月21或22日某時，在不詳處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

三、公訴意旨認被告陳煌榮涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述、以及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等件為其論據。

四、訊據被告雖就有於107年5月23日為警採尿，送驗後呈甲基安非他命陽性反應等情並不爭執，但認本件採尿程序不合法，辯稱：我忘記是否有施用毒品，當天我是因為森林法被捕，但我並沒有攜帶毒品或吸食工具，我當時通緝中，警員說我通緝就一定要採尿等語。經查：

㈠被告上開不爭執部分，業據其於本院第二審準備程序、審理程序均供述明確，其於107年5月23日晚上7時50分在宜蘭縣政府警察局三星分局偵查隊採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等件在卷可稽，被告自白與事實相符，堪信為真實，本部分之事實堪以認定。

㈡被告於107年5月24日上午8時54分至9時36分許於保安警察第七總隊第四大隊羅東分隊製作之筆錄雖有：「（問：因你為毒品危害防制條例通緝犯，且經你同意後於107年5月23日19時50分許至羅東分局偵查隊對你採尿檢體【採尿編號TN0000000】，且尿液檢體為你親自清洗、封蓋、封籤、捺印等動作，是否屬實？）屬實」等記載（見警卷第10頁），惟被告於偵查中稱：「是警察強迫我尿的，警察違反我的意願叫我尿」、「警察就叫我去採尿，我有說我為何要採尿，警察說我是通緝犯，我就是要採尿」、「他只說我是通緝犯，我一定要採尿，我就只好同意」（見107年度毒偵字第768號卷第23、24頁），又於本院審理中稱：「當時是前一天已經強制採尿，所以製作筆錄時我只好說沒有意見」、「後來我是因為憋不住所以才去尿，但這部分不是我自願的，我也不願意尿在褲子上」、「後來我憋不住，員警又一直叫我去採尿，我只好配合，不然就要尿在褲子上」等語（見本院第二審卷第57、78、80頁），是本件係先完成採尿後，始對被告製作警詢筆錄，被告於警詢中並未主動明確陳述「同意」採尿，只是在員警詢問下被動陳述「屬實」，又於偵查及本院審理中均表示員警違反其意願採尿，則本件被告是否確有同意員警採尿，以及是否出於被告之真摯同意，即非無疑。

㈢證人即本件對被告採尿之員警江治承雖於本院審理中證述：「保七總隊叫我們帶他去採尿，也是被告同意採尿之後我們才帶他去羅東分局」、「（問：被告在何處同意採尿？）在保七的羅東分隊，我跟被告聊天的時候，被告有說他同意採尿，後來是保七的人也說被告同意採尿，所以我們才帶被告去羅東分局採尿」（見同上卷第77頁），惟被告於本院審理時稱沒有同意證人採尿（見同上卷第77、78頁），而採驗尿液係針對犯罪嫌疑人身體所為之強制處分，如犯罪嫌疑人自願同意採驗尿液，員警應先確認犯罪嫌疑人是否同意，並於出示身分證件後，由員警告知其執行理由、勘察範圍、採證標的等事項，使犯罪嫌疑人充分瞭解後，將其同意之意旨製成自願採尿同意書，再進行採驗尿液之程序，本件卷內查無被告簽立之自願採尿同意書，又於對被告採集尿液後始製作警詢筆錄，則是否得以該警詢筆錄逕認被告進行採驗尿液確係出於真摯同意，即非無疑，何況被告於警詢筆錄內亦無主動明確表示同意採尿，佐以卷內別無被告同意採尿之證據，是被告供稱並未同意警員對其採尿，堪以採信。

㈣按「犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」、「前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之」，毒品危害防制條例第25條第2項、第3項分別定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第1448號判決判處有期徒刑4月確定，於106年5月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案發生時之107年5月21或22日，被告屬於毒品危害防制條例第25條第1項應定期採驗尿液之人無誤。又行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條規定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」，是由上開規定觀之，本件被告除於警察通知採驗尿液外，在其有事實可疑為施用毒品時，方得隨時採驗。經查，證人江治承於本院審理中證述：「（問：你們當時是否因被告陳煌榮是通緝犯，且是違反森林法的現行犯而加以逮捕？）三星分局是後來才去的，逮捕被告的是森林警察隊，他們是保七總隊羅東分隊，三星分局本來就有偵辦被告的森林法案件，保七總隊逮捕被告之後就通知我們過去協助處理，我沒有到逮捕現場」、「（問：被告被逮捕當天，他身上及共犯黃政偉身上及車內，有沒有查獲毒品或施用毒品器具？）我不曉得」、「（問：被告陳煌榮當時是否為你們轄區內的有列管毒品調驗人口？）不是三星分局列管的，我不知道他是不是毒品調驗人口」、「當天有跟被告聊天時有問過他是否有施用毒品……被告當時回答的內容我忘記了」、「（問：當時你們是以何理由對被告採尿？）被告有毒品通緝，而且之前有被查獲毒品案件過，但是依據什麼理由要問保七總隊」等語（見同上卷第75至77頁）。本件被告因違反森林法案件，經員警於107年5月23日下午2時在宜蘭縣三星鄉復興一村石門溪溪床查獲，有被告警詢筆錄在卷可稽，核與證人江治承上開證述相符，此部分之事實應堪認定，然被告警詢筆錄中並未記載有在犯罪現場、被告或同案被告黃政偉處查獲任何毒品或施用器具，證人江治承亦未證述被告是否有對其表示曾施用毒品，是本件被告雖為毒品調驗人口，但本次採尿並未依上開規定以書面通知被告採尿，被告也不是因涉犯毒品案件才遭到員警逮捕，遭員警查獲之際並無任何可疑為施用毒品之事實存在，可見證人江治承僅係單純出於被告為毒品通緝犯即要求被告採驗尿液，並非因被告有何具體可疑之處，故依本案情節，員警亦不得對被告依毒品危害防制條例相關規定施以強制採尿。

㈤按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號判決意旨參照。本件被告雖未爭執毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表之證據能力，惟員警於查獲被告之時，並未在犯罪現場、被告或同案被告黃政偉處扣得任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告為毒品通緝犯即未得被告同意予以採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序甚明。員警違反被告意願對其採驗尿液，對被告身體自主之干預範圍所造成侵害程度大於員警查緝犯罪之公共利益。再被告所犯為施用第二級毒品罪，法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非重，非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅。又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，員警自可發通知書請被告到案接受調查，再報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請核發拘票，並於拘提被告到案後，依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告強制採取尿液送驗，而本案依法定程序採取被告尿液送驗後，必然發現其尿液呈毒品陽性反應，而獲得被告施用毒品之證據。查獲之員警未依法定程序對被告採尿，自不利被告之訴訟防禦。從而，本案查獲警員為求查察犯罪其情可諒，然其便宜行事，未能遵循法定程序，經本院依比例原則及法益權衡原則予以衡酌上情後，認應排除本件違法程序所取得之被告尿液及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使員警就是類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。

五、綜上事證，本件被告辯稱忘記是否有施用毒品，而本件警員違法採取之尿液及因此所得之尿液鑑定報告，依上開說明均無證據能力，此外，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第二級毒品之行為，依前揭法條及判決意旨，自應諭知無罪之判決。原審以被告上開犯行事證明確，而判處有期徒刑6月，尚有未恰，被告執前詞理由，提起上訴，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為無罪之諭知。又本院管轄之合議庭既認被告應諭知無罪之判決，依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項第3款規定應以通常訴訟程序審判之，故將本案改依通常訴訟程序審理，並自為第一審判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官周建興到庭執行職務。