臺灣宜蘭地方法院107年度抗字第1號

臺灣宜蘭地方法院民事裁定　　　　　　　　107年度抗字第1號

抗告人

陳達進

抗告人

新翔建設有限公司

法定代理人

劉玉新

相對人

蔡雅雯

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國106年12月26日本院106年度司拍字第105號所為裁定，提起抗告，裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠抗告人陳達進部分：伊雖原為宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭117地號土地）之所有權人，然伊已於民國106年12月6日與第三人林加偉達成訴訟上和解，同意將系爭117地號土地所有權移轉予第三人所有，故伊於原裁定作成時，已非該地之所有權人。原裁定將伊列為相對人而准許拍賣抵押物，於法有違。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

㈡抗告人新翔建設有限公司（下稱新翔公司）部分：系爭抵押權恐係他人未經新翔公司同意擅自設定予相對人，新翔公司自始均無設定系爭抵押權之意思表示，該抵押權設定契約書自不得拘束新翔公司。再者，相對人固提出領款收據乙張，惟其上領款人、借用人欄位關於「新翔建設有限公司（負責人劉玉新）」之簽名，新翔公司否認其真正，又關於其上之貸與人、清償日期、抵押標的、承辦地政事務所及收件案號等重要內容均為空白，是該書面契約之立約行為顯未完足，自不得執此認定相對人對抗告人等有系爭3,000萬元借款契約存在。況且，該領款收據乃104年6月1日即已作成，此與系爭抵押權係擔保104年12月23日之金錢消費借貸，明顯不符，該筆借款顯非系爭抵押權之擔保範圍，原裁定依此准許相對人拍賣抵押物之裁定，顯有違誤。此外，票據乃無因證券，相對人所提票載發票日期為104年12月23日、票面金額為2500萬元、發票人為新翔公司、陳達進之本票1紙（下稱系爭本票），並無新翔公司受領2,500萬元及同意設定抵押權之字樣，是系爭本票，亦不足以證明相對人對新翔公司有2,500萬元債權及該債權與系爭抵押權設定之關連性。且相對人亦未能就該本票之原因關係、債權清償日期，為有利之主張或舉證，原裁定依此准許相對人拍賣抵押物之聲請，即有違誤。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。又不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第873條第1項、第867條分別定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，最高法院71年台抗字第306號判例可資參照。復按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，亦有最高法院94年度台抗字第270號裁定意旨可資參照。

三、經查：

㈠按因裁定而權利受侵害者，得為抗告，非訟事件法第41條第1項定有明文。所謂因裁定而權利受侵害之人，係指因裁定而其權利直接受侵害者而言（最高法院88年台抗字第428號裁定參照）。查，抗告人新翔公司固非宜蘭縣○○鄉○○段000○000地號土地（下稱系爭二筆土地）之所有權人，惟依原審卷所附他項權利證明書、土地登記第一類謄本暨借款證明影本之記載，本件抵押權所擔保之債務人及借款契約之借款人均為抗告人新翔公司，而依民法第879條第1項規定，為債務人設定抵押權之第三人，因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，即該第三人得對債務人求償，是難謂債務人之權利未直接因法院裁定拍賣抵押物而受侵害。揆諸上開法條意旨，抗告人新翔公司自屬因本件准許拍賣抵押物裁定而權利受侵害之人，是其自得就原裁定提起抗告。從而，相對人主張新翔公司非原裁定之相對人，不得提起抗告云云，顯有誤解，並無可採，合先敘明。

㈡次按，聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，且係對物之權利，固不以列相對人為必要，惟如聲請狀上所載相對人對於抵押物並無處分權，法院依其聲請對該相對人裁定准予拍賣抵押物，於法即有未合（最高法院88年度台抗字第328號、87年度台抗字第30號裁判意旨參照）。又不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人，抵押權人固得本於追及其物之效力實行抵押權，但不動產既已讓與而屬於受讓之他人所有，抵押權人因實行抵押權而聲請法院裁定許可拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為相對人，取得執行名義，始得對之聲請強制執行拍賣抵押物（最高法院74年台抗字第431號判例、87年度台抗字第311號裁定意旨參照）。是以，拍賣抵押物非訟事件繫屬後、裁定前抵押物所有權移轉，如聲請人未將相對人變更為受讓人，因受讓人無法承當非訟程序，揆諸前揭判例意旨，法院僅得駁回許可拍賣抵押物之聲請。未以裁定時之抵押物所有人為相對人之許可拍賣抵押物裁定均乃不合法，且為相對人錯誤，無法執行之非訟裁定，此不應繫諸法院主觀上是否知悉而異其結論。此一對所列相對人不能執行之非訟裁定，更無從擴張其執行力於抵押物受讓人（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會民執類提案第2號研討結果可資參照）。準此，系爭117地號土地所有權於106年10月13日相對人提出本件聲請時，固登記為抗告人陳達進所有，然該土地之所有權已於106年12月8日以和解移轉為原因，移轉登記為第三人林加偉所有，嗣再於106年12月28日以夫妻贈與為原因，移轉登記為第三人黃珠玲所有等情，業據本院依職權向宜蘭地政事務所函調該土地登記謄本及異動索引等資料核閱無訛（見抗告卷第22至23、28至35頁）。揆諸前開說明，系爭117地號土地於106年12月26日原裁定作成時，既已非抗告人陳達進所有，則原裁定就此部分准為相對人拍賣抵押物之聲請，於法未合。是抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許。

㈢至本件相對人主張抗告人新翔公司及陳達進前於104年12月23日向相對人借款5,500萬元，約定於105年1月23日償還，且逾期按每日每萬元20元計付違約金，新翔公司並以其名下所有系爭二筆土地、陳達進並以其名下所有系爭117地號土地作為擔保，共同設定5,500萬元之普通抵押權予相對人，且經依法登記在案，嗣新翔公司將系爭二筆土地之所有權移轉登記予宏博建設有限公司（下稱宏博公司）所有，且本件抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償等情，業據相對人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本、領款收據、本票等件為證（見原審卷第4至14頁），形式上已足釋明本件抵押權所擔保之借款債權存在，相對人據以聲請拍賣宏博公司所有如原裁定附表所示土地，尚無不合，應予准許。從而，原裁定就此部分所為准許相對人拍賣抵押物之聲請，於法即無不合。

㈣抗告人新翔公司固辯稱：系爭領款收據乃104年6月1日即已作成，此與系爭抵押權係擔保104年12月23日之金錢消費借貸，明顯不符，該筆借款顯非系爭抵押權之擔保範圍，原裁定依此准許相對人拍賣抵押物之裁定，顯有違誤云云。惟實務上對於一般抵押權成立上之從屬性既已從寬解釋，僅須抵押權實行時，抵押權有擔保之債權存在即可，且於一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，則依前舉判例意旨，祇須法院從當事人提出之證據從形式上觀之，確實已有抵押權之登記，即推定被擔保債權之存在，而無須令聲請人提出債權證明，遑論相對人所提出之上開借款領據證明上所載日期為104年6月1日，係在本件抵押權設定之前，且本件相對人所提出之其餘債權證明，即由抗告人等共同簽發之系爭本票，其票載發票日亦係104年12月23日。則由上開各情形式上觀察，堪認系爭抵押權擔保之債權存在，且屆期未受清償。至於新翔公司另以「系爭抵押權未經同意設定」、「系爭領款收據無從證明相對人對抗告人等有3,000萬元借款契約存在」、「系爭本票乃無因證券，相對人縱有提出本票乙張，亦不足證明對有2,500萬元債權存在」云云，然系爭抵押權業經依法登記，已屬合法有效，且關於抗告人所稱之系爭借款契約不存在、本票之原因關係抗辯等事由，顯係爭執系爭抵押權所擔保債權之存否，核均屬實體上之爭執，揆諸前揭二之說明，應由抗告人另行提起訴訟，或於強制執行程序終結前提起異議之訴，以謀解決，尚非本件非訟程序所得加以審究，是其前揭所辯之詞，均無理由，而不足採。

四、綜上所述，相對人蔡雅雯以宏博公司為相對人，聲請拍賣宏博公司所有如原裁定附表所示不動產部分，核無不合，應予准許。逾此範圍之聲請，於法未合，不應准許。從而，原裁定就准許拍賣宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地之部分，容有未洽。抗告人陳達進指摘原裁定此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許部分，原裁定准許相對人之聲請，核無違誤，抗告人新翔公司就此部分指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、末按，非訟事件，依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額。非訟事件程序費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第78條分別定有明文。經核本件程序費用計有抗告程序費用2,000元及廢棄改判聲請程序費用2,000元，爰依法確定本件當事人間各自應負擔之程序費用額如主文第4項所示，併此敘明。

六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第492條、第79條，裁定如主文。