臺灣宜蘭地方法院95年度抗字第8號

臺灣宜蘭地方法院民事裁定　　　　　　　　 95年度抗字第8號

抗告人

兼相對人

天○○

抗告人

子○○

代理人

吳振東律師

抗告人

巳○○

相對人

台灣金聯資產管理股份有限公司

法定代理人

丙○○

相對人

酉○○

　　　　　　申○○

　　　　　　亥○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　寅○○

　　　　　　戌○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　辰○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　地○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　午○○

　　　　　　宙○○

　　　　　　未○○

　　　　　　卯○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　己○○

　　　　　　宇○○

上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國95年3月31日本院94年度拍字第182號所為裁定，提起抗告，裁定如下：

主文

理由

壹、抗告人天○○部分：

一、抗告意旨：詳如附件一所載。

二、本件抗告人於原審主張如原審裁定附表二所示之不動產，係其為定作人中匯建設股份有限公司（下稱中匯公司）承攬工作之建築物，因中匯公司積欠其承攬報酬屆期未償，經其提起訴訟後，業於91年間經台灣高等法院90年度重上更（一）字第50號判決、最高法院91年度台上字第809 號裁定，判認抗告人對於中匯公司有新臺幣5,600,462 元之承攬報酬債權存在，及其就中匯公司承造之宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物有法定抵押權存在，為此請求准許拍賣抵押物等語，並提出使用執照、建物登記謄本、前開民事判決、民事裁定暨確定證明書等件為佐。惟原審經通知抗告人所列相對人（即抵押物現在所有權人）陳述意見後，相對人寅○○、宙○○、壬○○、乙○○、庚○○、宇○○、己○○、卯○○、辰○○、癸○○、戌○○、午○○、申○○、丑○○、戊○○、酉○○、地○○、丁○○、亥○○、甲○○、未○○、辛○○、台灣金聯資產管理股份有限公司均具狀表示對抗告人與中匯公司間擔保債權之發生或其範圍及系爭法定抵押權之存在有所爭執（另原審尚有相對人子○○、巳○○部分，經原審通知逾期未表示意見，而原審裁定准許拍賣其所有之不動產部分，子○○、巳○○亦提出抗告，詳後述）。原審乃認依94年2月5日修正、同年8月起施行之非訟事件法第73條第1、2項之規定，前述相對人寅○○等23人經通知表示意見後既對於上述法定抵押權有爭執，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之，其涉及實體上之爭議，自應由抗告人另行訴訟以為解決，因而駁回抗告人對於前述相對人寅○○等23人部分之聲請。然抗告人聲明不服，主張上揭非訟事件法第73條所指之「債務人」，應係指本件承攬關係之債權債務主體，故於本事件中應係指定作人中匯公司而言，並不包含與抗告人並無承攬債權債務關係存在之相對人在內；而非訟事件法第10條亦明定：「本法稱關係人者，謂聲請人、相對人及其他利害關係人」，顯見相對人並非債務人，應為關係人；況依最高法院87年台抗字第328號裁定、司法院司法業務研究會第3期之研究意見，相對人在聲請拍賣抵押物事件中亦非程序上或形式上所必要列入之要件；相對人如認其因系爭拍賣抵押物裁定致權利受損，應依修正後非訟事件法第41條規定提出抗告，而非原審據以駁回抗告人聲請之理由；本件承攬工程乃發生於82年間，自應適用修正前民法第513條之規定，而抗告人就債務人中匯公司間有承攬債權及就如原審裁定附表二所示建物有法定抵押權存在之事實業經實體判決確定，原審認抗告人應再行提起訴訟，亦違反一事不再理原則；另如因適用新法而造成不利於抗告人之情事，依中央法規標準法第18條從新從優之規定及法律不溯及既往之原則，仍應承認抗告人就如原裁定附表二所示之建物有法定抵押權存在，而准予拍賣抵押物等語。經查：

（一）按「本法施行前已繫屬之事件，其法院管轄權及審理程序依下列之規定：一、地方法院未為終局裁定者，依本法修正後之規定。二、地方法院已為終局裁定尚未送抗告法院者，依本法修正後之規定。三、抗告法院未為終局裁定者，依本法修正前之規定。」、「本法自公布日起六個月施行。」94年2月5日修正公布、同年8 月起施行之非訟事件法第197、198條分別定有明文。查本件抗告人於94年11月23日主張相對人寅○○等23人所有如原審裁定附表二所示之不動產，係其為定作人中匯公司承攬工作之建築物，因中匯公司積欠其承攬報酬屆期未償，業經台灣高等法院90年度重上更（一）字第50號判決、最高法院91年度台上字第809 號裁定，判認抗告人對於中匯公司有承攬報酬債權存在，及其就中匯公司承造之宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物有法定抵押權存在，而聲請准許拍賣抵押物，乃係於前開非訟事件法修正、施行後始為繫屬之抵押物拍賣事件，依法自應適用繫屬時之程序法即修正後之非訟事件法，尚無抗告人所主張中央法規標準法第18條從新從優或法律不溯及既往原則之適用，合先敘明。

（二）次按，「抵押權人於債權己屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」、「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」民法第873條第1項及民國88年4月21日修正前之民法第513條分別定有明文。惟此項抵押權並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據，故如法定抵押權人聲請法院裁定准許拍賣抵押物，而『抵押物所有權人』對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應由其另行訴請確認其法定抵押權存在，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由。又承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無因承攬關係對承攬人負有債務，無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，自應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益。如定作人已將工作物讓與他人，而『受讓人就債權之發生或存在有爭執』時，仍應由承攬人提起確認之訴，始足以『保護受讓人之利益』，並維交易之安全。承攬人如有因承攬關係取得對於定作人之債權，在未受清償前，固得依民法第873條第1項規定聲請法院拍賣承攬之工作所附定作人之不動產，惟承攬人有無因承攬關係取得對於定作人之債權，以及抵押權所及抵押物之範圍如何，非如設定抵押權，得依地政機關作成之登記文件以為證明。又抵押權人聲請法院強制執行拍賣抵押物，應『以抵押物現在所有權人為執行債務人』。故若就抵押物所有權誰屬、因承攬關係所生債權之存在與否、及抵押權及於抵押物之範圍有所爭執，則應另行（對抵押物現在所有權人）提起確認之訴，承攬人始得聲請法院裁定拍賣抵押物。最高法院先後著有76台抗字第143 號、84年度台抗字第614號、88年度台抗字第313號、同年度台抗字第619號、91年度台抗字第344號裁判意旨可資參照。是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，固於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，惟為保護交易安全，關於物權之變動，我國民法採公示原則與公信原則，凡物權之變動，必須以一定之公示方法為之，始能生變動之效力（公示原則，民法第758條、第761條參照）。而依公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有真實物權存在之相同法律效果，以為保護，此即為公信原則（例如土地法第43條、民法第801條、第948條參照）。民法上物權變動所採之公信原則，既在保護交易安全，則物權變動係依法律行為而生者，固應有其適用，於非因法律行為取得之不動產物權，可以不待登記而取得，然此規定適用之結果，卻也造成相當多之困擾，尤其一旦涉及交易上善意第三人之介入，是否因公信原則之適用而受排除，容有透過訴訟加以確認之必要。因此，88年4月21日修正後之民法第513條第1、2項乃規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」故修正前業已發生之法定抵押權，雖仍適用舊法之規定，惟揆諸前揭最高法院裁判之意旨，因抵押權人聲請法院強制執行拍賣抵押物，係以抵押物現在所有權人為執行債務人，如承攬人即法定抵押權人聲請拍賣抵押物時，定作人已將工作物讓與他人，而受讓人（抵押物現在所有權人）就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，始足以保護受讓人之利益，並維交易之安全。

（三）又按，「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」94年2月5日修正、同年8月起施行之非訟事件法第73條第1、2項亦定有明文。其立法之理由乃為：「依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第1 順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），均係未經登記之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同，為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，爰增設本條第1 項，規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。又前開擔保物權，因未經登記，法院於裁定前，自宜使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保範圍，『俾免將來對債務人造成難以回復之損害』，爰增設第2 項。」因此，法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請法院裁定拍賣抵押物，其目的乃在取得執行名義以發動強制執行程序就抵押物賣得價金取償，而抵押權人聲請法院強制執行拍賣抵押物時，亦須以『抵押物現在所有權人』為『執行債務人』；甚者，在執行程序中因此而可能受有難以回復之直接損害者，亦當為『抵押物現在所有權人』，而非原定作人。此外，復參酌上述最高法院裁判之意旨，亦認修正前之民法第513 條所定承攬人即法定抵押權人聲請拍賣抵押物時，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，倘定作人已將工作物讓與他人，而受讓人（抵押物現在所有權人）就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人對抵押物現在所有權人另行提起確認訴訟以資解決，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由。從而，前開非訟事件法第73條第1、2項所稱之「債務人」，於該法既無定義性之規定，在債權人主張行使民法第513 條修正前已發生之法定抵押權時，其「債務人」原則上雖為「定作人」，惟聲請時如定作人已將工作物讓與他人，則所謂之「債務人」解釋上自應包含「原定作人（即承攬關係之債務人）」及「抵押物現在所有權人（即物權關係之抵押義務人、將來之執行債務人）」在內，始為妥適，且與非訟事件法修正前最高法院所為前開裁判之立論一致。

（四）抗告人雖主張依實務見解抵押物拍賣事件不一定要列相對人，且非訟事件法第10條明定：「本法稱關係人者，謂聲請人、相對人及其他利害關係人」，可見相對人並非債務人，僅為關係人云云。惟查前開條文之新增，乃因該節（非訟事件法第10條至第12條）節名定為「關係人」，故「關係人」之定義宜予界定，俾資明確，並杜爭議（非訟事件法第10條之立法理由參照）。該條文並非有意區分「債務人」與「相對人」之不同，二者亦非互斥不併存，否則倘定作人與抵押物現在所有權人乃屬同一時，豈非定作人在抵押物拍賣事件中只能就「債務人」或「相對人」二名稱擇一適用，如為「債務人」即非「相對人」？故抗告人以前開條文主張非訟事件法第73條所指之「債務人」，應僅指承攬關係之債權債務主體，即定作人中匯公司而已，並不包含與抗告人並無承攬債權債務關係存在之相對人在內，相對人如認其因系爭拍賣抵押物裁定致權利受損，應依修正後非訟事件法第41條規定提出抗告，而非原審得據以駁回抗告人聲請之理由云云，容有誤會，不足為採。

（五）又抗告人另主張其與債務人中匯公司間有承攬債權及就如原裁定附表二所示建物有法定抵押權存在之事實業經實體判決確定，原審認抗告人應再行提起訴訟，亦違反一事不再理原則云云。然按，「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」民事訴訟法第401條第1項定有明文；又「存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅」強制執行法第98條第3 項亦有明文。查本件抗告人雖於91年間以中匯公司為對造當事人，經前述確定判決確認有前述承攬債權及法定抵押權存在在案，然相對人寅○○等23人均非該確認訴訟之當事人，相對人台灣金聯股份有限公司復係經由法院拍賣程序而取得所有權，另系爭法定抵押權未經登記，相對人等人受讓前開建物所有權，是否為交易之善意第三人，而應受公信原則之保護等節，均屬實體爭議，是相對人寅○○等23人（即抵押物現在所有權人）既就債權之發生或存在有爭執時，依前開說明，為求保護其權利，自應由抗告人另行對相對人等人提起確認之訴解決，並無違反一事不再理原則，故抗告人執此聲明不服，亦不足採。

三、綜上所述，本件相對人寅○○等23人經原審依非訟事件法第73條第2 項規定通知後，均具狀表示對於系爭承攬債權之發生或其範圍有所爭執，並否認抗告人對渠等所有建物有法定抵押權存在，則原審乃依同法條第1 項規定，認相對人寅○○等23人既有所爭執，法院即無從准許，其涉及實體上之爭議，應由抗告人另行訴訟以為解決，而駁回抗告人此部分之聲請，並無違誤，抗告意旨執前開情詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。

貳、抗告人子○○、巳○○部分：

一、抗告意旨：詳如附件二、三所載。

二、按「抵押權人於債權己屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」、「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。」民法第873條第1項及88年4 月21日修正前之民法第513條分別定有明文。嗣民法第513條規定雖於88年4月21日業已修正，惟參諸民法債編施行法第1條後段規定，除另有規定外，對於「修正施行前」發生者，不適用「修正施行後」之規定，而前開修正後民法第513 條規定，於民法債編施行法中並無溯及之規定，則對於成立在該條修正施行前之承攬關係，自仍應適用修正前之規定，不以登記為生效要件。故民法第513 條修正前之承攬人如有因承攬關係取得對於定作人之債權，在未受清償前，仍得依民法第873條第1項規定聲請法院拍賣承攬之工作所附定作人之不動產，惟承攬人有無因承攬關係取得對於定作人之債權，以及抵押權所及抵押物之範圍如何，非如設定抵押權，得依地政機關作成之登記文件以為證明，而易生爭議。因此，94年2月5日修正、同年8 月起施行之非訟事件法第73條第1、2項乃規定：「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」。

三、經查，相對人天○○於94年11月23日提出聲請狀於原審主張抗告人子○○、巳○○所有如原審裁定附表一所示之不動產，係其為定作人中匯公司承攬工作之建築物，因中匯公司積欠其承攬報酬屆期未償，經其提起訴訟後，業於91年間經台灣高等法院90年度重上更（一）字第50號判決、最高法院91年度台上字第809 號裁定，判認抗告人對於中匯公司有新臺幣5,600,462 元之承攬報酬債權存在，及其就中匯公司承造之宜蘭縣政府建設局84年1月6日建局管字第8531號使用執照所示之建築物有法定抵押權存在，為此請求准許拍賣抵押物等語，並提出使用執照、建物登記謄本、前開民事判決、民事裁定暨確定證明書等件為佐。抗告人子○○主張其因通知函寄存戶籍地之轄區派出所，未實際收受致未表示意見，收受裁定後始悉上情，否認天○○對中匯公司就其所有不動產有法定抵押權存在；抗告人巳○○則主張：其因至中國大陸，家人收受亦未轉達，但其係不知情之善意交易第三人，應受土地法第43條之保護，未參與天○○與中匯公司之確認訴訟，應不受該判決拘束，且該抵押債權亦應已罹於時效等語，而聲明不服求為廢棄原裁定等語。

四、惟按，民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，並自寄存之日起，經10日發生效力，此因應受送達人未必能即時領取訴訟文書而知悉其內容，故特設此規定以保障其權益。然應受送達人實際上究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於其依法發生送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號裁判參照）。查本件原審依非訟事件法第73條第2 項規定，於受理後定期通知抗告人子○○、巳○○（即抵押物現在所有權人）於7 日內陳述意見，該通知函文業先後於95年2月16日、95年3月13日分別按址寄存送達於相對人子○○、巳○○之戶籍地址，原審並曾向彰化縣警察局鹿港分局、宜蘭縣宜蘭分局查詢，亦確認前開通知函寄存後，業經抗告人子○○本人於95年2 月26日、抗告人巳○○之兄嫂連游美色於95年3 月13日前往領取無誤，此有通知函、送達回證、彰化縣警察局鹿港分局回函、宜蘭縣警察局宜蘭分局回函、新生派出所電話紀錄等件附卷可稽（詳原審卷第89、211、213～216、226、229 頁）。是揆諸前開說明，修正後之非訟事件法第73條對於未經登記之法定抵押權人聲請拍賣擔保物事件，業已透過法院於裁定前應使債務人有陳述意見之機會，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之，而提供必要之程序保障，以期兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行。因此，抗告人既於前開通知函合法送達後未於期限內陳述意見，即應視為對於相對人天○○之聲請拍賣抵押物未予爭執，從而原審對於相對人天○○此部分之聲請予以准許，應屬適當。又抗告人遲至抗告後始表明對於前開法定抵押權之存在、擔保債權之發生或其範圍亦有所爭執，惟其等既未於通知期限內陳述意見，自應認其等於「本件非訟程序」業已喪失爭執之權利，而仍應認相對人天○○就其等部分抵押物拍賣之聲請，為有理由，應予准許。然抵押權人依民法第873條第1項規定聲請拍賣抵押物，既屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力，故抗告人如對於前開法定抵押權之實體上法律關係有所爭執，仍得就前開爭執事項提起消極確認之訴，或於債權人發動強制執行程序後另提起債務人異議之訴，以求解決。從而，抗告人子○○、巳○○執上開理由，提起抗告，請求廢棄原裁定，亦不能謂有理由。

參、據上論結，本件抗告均為無理由，爰裁定如主文。

台灣宜蘭地方法院民事庭