智慧財產法院行政判決

民國104年1月14日辯論終結

原告

美商怪物能量公司(Monster Energy Company)

代表人

羅尼‧賽克斯（Rodney C. Sacks） （董事長）

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

蔡瑞森律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

孫重銘

訴訟代理人

江亮頡

參加人

蕭永瑞

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師

複代理人

蘇三榮律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年8 月12日經訴字第10306107990 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人前於民國101 年7 月16日以「Bear Paw 熊手包及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「茶、茶包、冰茶、茶飲料、咖啡飲料、可可飲料、巧克力飲料、冰、調味醬、肉派餅、刈包、銀絲捲、蕃薯圓、八寶粥、便當、飯速食調理包、速食麵、麵速食調理包、餃子皮、水餃」商品，向被告申請註冊。經被告編為註冊第1566659 號商標，權利期間自102 年2 月16日至112 年2 月15日止（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標指定使用於「咖啡飲料」之商品部分有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定，以附圖2 所示之商標（下稱：據以異議商標）對之提起異議。本件商標異議案經被告審查，認系爭商標註冊並無上開條款之適用，以103 年3月25日中台異字第1020432 號商標異議審定書所為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於103 年8月12日以經訴字第10306107990 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，本院爰依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）本件相關因素如下：

1.商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由中文「熊手包」、外文「Bear Paw」、熊掌圖及四道熊爪痕所共同組成，各為主要部分，其獸爪抓痕圖案係為反白圖樣，在深紅色背景襯托下為商標圖樣醒目之主要部分，係系爭商標給予消費者之整體印象。系爭商標之獸爪痕與據以異議商標之獸爪圖樣之設計意匠及構圖極相彿，近似程度甚高。兩造商標異時異地隔離觀察，消費者購買咖啡飲料時見系爭商標之獸爪圖樣，易誤為據以異議商標之系列商標商品或其商品之產製主體與原告有所關聯而誤買誤購。又經濟部認二商標相較，雖圖樣上均有線條之設計，其設計之意匠明顯有別。據以異議商標圖樣僅有線條與系爭商標另有占圖樣極大比例而引人注目、為消費者會施以較多注意之腳掌、外文「BearPaw 」及中文「熊手包」等圖形及文字大有不同。是二商標分別經特殊造型設計，外觀上予人寓目印象明顯可辨，相關消費者或公眾於異時異地隔離觀察或實際交易之際尚能予以區辨，應非屬構成近似之商標。惟此係變相鼓勵仿效他人商標圖樣，將仿效他人之商標圖樣作為自己商標圖樣之一部分，除攀附他人商標之名聲外，不負侵害他人商標權利之責任。再者，原告除據以異議商標外，亦有將據以異議商標與外文「MONSTER ENERGY」相結合之商標圖樣，系爭商標與據以異議商標使用在相同之咖啡商品上，有可能誤認原告及參加人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，易引起消費者辨識錯誤，誤認為同一來源之系列商品，是兩造商標確屬構成近似商標。

2.商品/服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「咖啡飲料」商品與據以異議商標指定使用第29、30類「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品相較，二者皆係以咖啡為主要成分之飲料商品，二者自屬構成高度類似之商品。

3.商標識別性之強弱：據以異議商標有其獨特之設計且與實際使用之「咖啡飲料」商品並無關聯，消費者會將之作為指示區別來源之標識，其識別性高。而系爭商標為中、外文及圖形組成之聯合式，其與所指定使用之「咖啡飲料」商品無直接關聯，亦具高度識別性。

4.據以異議商標為著名商標：據以異議商標係「M （CLAW DESIGN ）」常與原告之「MONSTER ENERGY」一起連用，依全球臉書前十大最受歡迎品牌即標有「M （CLAW DESIGN ）」飲料商品，且2011年7 月9 日媒體報導據以異議商標「怪獸（MonsterEnergy）品牌的定位之道」之資料中，可看到據以異議商標係標示於飲料商品，及2007年第一季銷售收入達1.65億美元，此為國際著名媒體公開客觀報導之資料。又2011年在Facebook前20名品牌之相關報導，據以異議商標係名列第15名，並將據以異議商標與「MONSTER ENERGY」商標清楚標示，可證明據以異議商標於系爭商標申請日前已為著名商標。

5.相關消費者對各商標熟悉之程度：被告僅就國內媒體報導據以異議商標之使用狀態作認定，惟據以異議商標於國外廣泛使用所建立之知名度較為我國國內相關事業或消費者所知悉，而系爭商標則難認定於咖啡飲料商品為我國相關消費者熟悉之程度。因此，應給予據以異議商標較大之保護。

（二）系爭商標與據以異議商標指定使用商品構成高度類似關係，二商標於主要部分之爪痕圖形亦屬高度近似，且據以異議商標具高度識別性較為相關消費者所熟悉。因此，系爭商標指定使用於「咖啡飲料」商品之註冊，會使相關消費者誤認兩商標為同一來源或存在授權或加盟關係，應有商標法第30條第1 項第10款之適用。又據以異議商標於系爭商標申請註冊日前，已為我國相關事業及消費者熟悉而臻著名，已符合商標法第30條第1 項第11款所定「著名商標或標章」之要件，且二商標於主要部分之爪痕圖形亦屬高度近似，據以異議商標較為我國消費者所熟悉，相關公眾有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是系爭商標之註冊有違現行商標法第30條第1項第11款規定。

（三）聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應就系爭商標異議事件，作成異議成立（撤銷註冊）之處分。

三、被告抗辯：

（一）本案相關因素審酌如下：

1.商標是否近似暨其近似之程度:系爭商標係於深紅色方長方框中置白色熊掌印圖及4條白色爪痕圖、較大字型之寶藍設色之外文「Bear Paw」、較小字型之白色中文「熊手包」組成，而據以異議商標則由3 條墨色類似釘子之獸爪圖組成。二商標相較，雖皆有爪痕圖形，惟系爭商標之4 條白色爪痕，係以分開、散布於商標圖形之方式呈現，與據以異議商標係將3 條獸爪圖，緊密排列呈類似M 字母方式呈現，明顯不同。又系爭商標其熊掌印圖、外文「Bear Paw」及中文「熊手包」皆較4 條爪痕明顯，該爪痕並非系爭商標整體較非消費者關注之部分，且爪痕搭配熊掌印圖，予消費者印象即為熊掌之爪痕。從而，二商標予消費者之寓目印象有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性甚低，二者應屬構成近似程度甚低之商標。

2.商品是否類似及類似程度：系爭商標指定使用之「咖啡飲料」商品，與據以異議商標指定使用第29、30類之「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品相較，二者皆係以咖啡為主要成分之飲料商品，於功能、用途、行銷管道及產製主體等因素有共同或關聯之處，二者自屬構成高度類似之商品。

3.商標識別性之強弱：據以異議商標之「M （CLAW DESIGN ）」圖形，有其獨特之設計，且與實際使用之「能量飲料」、「咖啡飲料」等商品並無關聯，消費者會將之作為指示區別來源之標識，其識別性高，而系爭商標整體觀之，其為中、外文及圖形組成之聯合式，該中文「熊手包」，為參加人首創使用，復搭配外文、熊掌及爪痕圖形，極富設計意匠，亦與所指定使用之第29、30類之「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品無直接關聯，亦具有高度識別性。

4.據以異議商標是否著名暨其著名之程度：原告所提據以異議商標檢索資料，尚非原告使用據以異議商標之資料；Facebook統計資料固可知「MONSTERENERGY」商標，或以據以異議商標為一部分之「MONSTER ENERGY AND DESIGN 」商標，分列全球粉絲人數排名之第14、15名，惟其僅係得作為認定據以異議商標是否著名的參酌因素之一；又原告所提之商品型錄、媒體報導、網站資料、展示促銷地點、贊助運動競賽及活動照片等資料，皆為外文資料，尚非據以異議商標於我國使用之相關證據；再網路部落格文章所使用文字為簡體中文，應非為我國消費者所撰，自難謂據以異議商標已於我國網路被廣泛、頻繁地討論，而為我國消費者知悉。縱然由交通部觀光局出國人數統計表可知，96至100 年間我國人民至美國地區人數甚多，經貿、旅遊往來頻繁，惟無其他事證可認我國消費者於旅遊、洽公等過程中得接觸據以異議商標，難認據以異議商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國，已為我國相關事業及消費者熟悉而臻著名。

5.相關消費者對各商標之熟悉程度：據參加人所送資料，未見其將系爭商標使用於「咖啡飲料」商品之事證，而據原告所送資料，固可知原告有將據以異議商標用於所生產之含咖啡因飲料，惟上開資料皆為外文，我國消費者得否知悉，非無疑義，又參加人所提之「NOWNEWS 今日新聞網」新聞、「行政院衛生署食品藥物管理局」公告，內容提及原告所產含咖啡因之飲料，曾於101 年9 月進口我國96瓶，惟除4 瓶供業者試飲外，其餘92瓶皆由業者保存，並未販售。再者，就我國現有咖啡飲料市場觀之，除有多家食品飲料業者販售罐裝、鋁箔裝咖啡外，亦有業者提供價格高低不等之現煮咖啡，其市場已屬百家爭鳴狀態。從而，依現有資料，皆難認定二商標於咖啡飲料商品之我國相關消費者熟悉程度。

（二）系爭商標指定使用之「咖啡飲料」商品，雖與據以異議商標指定使用第29、30類之「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品構成高度類似關係，惟系爭商標予人寓目印象極深之部分並非爪痕圖形，二商標整體構圖截然有別，近似程度甚低，系爭商標具高度識別性等情，堪認相關消費者對二商標可資辨別之程度高，系爭商標指定使用之「咖啡飲料」商品之註冊，尚不致使相關消費者誤認兩商標為同一來源或存在授權或加盟關係，應無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。再以現有事證，尚無從推認據以異議商標於系爭商標申請註冊日前，已使我國相關事業及消費者熟悉而臻著名，難謂符合商標法第30條第1 項第11款所定「著名商標或標章」之要件，且二商標近似程度甚低，系爭商標具高度識別性，堪認相關公眾應可區辨二商標之來源或產製主體而無混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1 項第11款規定之適用。

（三）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人抗辯：

（一）系爭商標與據以異議商標不近似：參加人於98年10月在東京池袋，見到日本人將日式料理與台灣傳統美食刈包結合，啟發參加人改良傳統刈包的想法，參加人運用幾十年的餐飲經驗，除口味之開發之外，並期待刈包外型能夠挑動消費者之視覺神經，經過多次的開模測試，於99年4 月29日研發印有熊掌圖案的「熊手包」，並向被告以「熊手包」申請專利，取得第D140276 號專利權，101 年1 月16日取得一系列「熊手包」商標註冊，並於102 年2 月16日起，陸續申准註冊系爭商標及第1575805 、1576059 號商標，是參加人係改良式刈包－「熊手包」的發明人，以中文「熊手包」併同含義相當之外文「Bear Paw」及熊掌圖形、熊爪痕等元素設計作為商標圖樣，此獨樹一幟之圖文組合，蘊含參加人開發新產品之用心，更與「熊手包」實際商品之形象緊緊相扣，係參加人獨創發想之標誌，整體傳遞予消費者深刻之寓目印象，識別性高，且已與參加人間具有單一連結關係，指向參加人此來源之能力甚強，對消費者而言，自無將二商標相互聯想之可能，不致使消費者產生混淆誤認之虞。又系爭商標係由中文「熊手包」、外文「Bear Paw」、熊掌圖及四道熊爪痕所共同組成，整體圖文均緊扣著「熊手」之概念，且朱紅色之背景襯托反白之圖形與寶藍設色之外文，各元素間已互相融合為一整體，無法析離一部分單獨觀察，於判斷商標近似時，自應就「整體」加以觀察，而消費者於唱讀商標時，定會將系爭商標連貫讀為「Bear Paw 熊手包」，或僅唱讀為我國消費者熟悉之中文部分「熊手包」，依一般人之生活經驗，僅會將系爭商標之圖形部分，視為襯托文字之背景或商品之外觀特徵，然據以異議商標則係由形似字母「M 」的三道線條所構成，別無其他任何文字、圖形或記號，不僅無法唱讀，且在觀念上也無法給予消費者任何特定訊息，除原告主觀上所稱之「爪痕」圖案外，消費者亦有可能將之認為是水痕、藤蔓植物、珠簾、流蘇等…意象圖形，是二商標整體外觀、觀念或讀音均有異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，難以將二者互相聯想，並不會有所混淆而誤認。從而，二商標在外觀、觀念及讀音上，均明顯可分，自非屬近似商標。

（二）原告將系爭商標上之各組成元素一一拆解後，再擷取圖形部分與據以異議商標進行比對，此種立論方式並不符合消費者之觀察角度，一般而言，消費者針對組合式商標之「整體」所傳遞出之意象加以記憶及與他人商標產生區隔，消費者在日常生活中所見商標極多，無必要將各個組合式商標進行拆解後，再對商標上之組成元素加以觀察，系爭商標從「熊手包」、「Bear Paw」等文字傳達之涵義觀之，「熊手」圖形之設計，係輝映文字部分設計而成，而「熊」一向具有「利爪」之特徵，系爭商標圖樣上特別加上「爪痕」設計，呼應「熊手」此概念，就商標整體所釋放之意象與圖形及中、外文緊緊相扣，白色熊手圖及藍色外文「Bear Paw」均佔圖樣大部分比例，應為消費者之觀察重點，而「熊手包」為我國消費者慣常使用之中文，為消費者辨識之主要部分，兩相比較系爭商標之「爪痕」僅是「背景圖案」，消費者不會將之視為觀察或記憶之主要部分，又系爭商標之4 條白色爪痕是以分開、散布於商標圖樣之方式呈現，與據以異議商標係將3 條獸爪圖，緊密排列成類似M 字母方式呈現截然不同，且系爭商標上之爪痕較外文「Bear Paw」、中文「熊手包」不明顯，非消費者關注之部分，爪痕搭配熊掌印圖，予消費者之印象即為熊掌之爪痕，二商標並不近似。

（三）原告所提出之證據資料，難證明於系爭商標申請註冊時，據以異議商標已堪認為我國商標法上之著名商標：

1.原告主張其係全球著名之飲料公司，其所提出之證據資料為：國外雜誌評選結果、臉書全球前十大品牌評選結果、贊助國外賽事之資料、網路介紹之文章等，惟國外雜誌評選資料僅為第三方統計資料，並無客觀銷售資料可稽；又原告主張標示據以異議商標之飲料自2001年迄今已銷售逾70億罐、銷售額已超過新台幣16.8億元，惟原告於美國共申請232 件商標註冊／申請案，絕大多數之商標均指定使用於飲料相關商品，但原告就其所提出之飲料銷售及廣告數據是否單純針對據以異議商標所表彰之商品並未提出進一步之說明，無法執此主張據以異議商標已廣泛為消費者所熟知之客觀證據。再者，Facebook品牌排名資料僅為第三方之數據，無法說明據以異議商標與商品結合後之使用情形，且Facebook、Twitter 為全球性社群平台，使用者來自世界各地，原告所提出之Facebook、Twitter 頁面均以英文顯示，以Facebook平台已呈現資訊爆炸、品牌如繁星眾多之情形下，即便據以異議商標為Facebook前20大品牌，倘若原告未主動接觸我國使用者，難以想像我國消費者得以在Facebook上發現據以異議商標之品牌，該等資料實難證明我國消費者確已知悉據以異議商標之存在。至於原告所贊助的運動賽事均在國外舉辦，亦非以我國消費者以主要行銷對象，而此些運動賽事是否得以被我國消費者知悉，令人存疑。

2.原告所提出之證據資料中，僅有「怪獸（Monster Energy）品牌的定位之道」是以中文顯示，惟此份資料是以簡體中文寫成，係來自中國大陸地區之資訊。原告未提出在我國行銷、販售據以異議商標商品之具體事證，反而以我國消費者近5 年赴美之人數，說明我國消費者與美國經貿往來頻繁，我國消費者得藉以知悉據以異議商標在國外之使用情形，惟美國幅員廣闊，原告在美國何地行銷據以異議商標，其產品銷售之地區、數量、方式…等資料均付之闕如，而我國消費者縱使經常赴美洽商、旅遊，是否正巧得以接觸據以異議商標商品？均無法確認。參以，原告主張據以異議商標在「咖啡飲料」相關領域聲譽卓著，惟據行政院衛生署101 年10月24日所發出之聲明表示：「美國怪獸飲料公司（Monster Beverage Corp ）所生產之怪獸能量飲料疑致死亡案例一案，進口台灣之96瓶，經台北市政府衛生局查復，除4 瓶供業者試飲外，其餘92瓶均由進口業者保存中，並未販售…，如美國FDA 通報該產品確實有衛生安全問題，將對該產品進行進口管控」，可見據以異議商標所表彰之商品未能在我國消費市場流通，消費者實無從接觸到據以異議商標商品，無從知悉據以異議商標產品之存在。

（四）系爭商標之註冊確無違反商標法第30條第1 項第10、11款之規定：系爭商標與據以異議商標之整體外觀、設計意匠、構圖手法、觀念及讀音等，皆非近似之商標，且據原告所提出之證據資料，尚無法證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時，堪被認定為著名商標，是系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款及第11款之適用。

（五）答辯聲明：原告之訴駁回。

五、得心證之理由：

（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為101 年7 月16日，核准註冊公告日為102 年2 月16日，嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之提起異議。經被告審查結果，以103 年3 月25日中台異字第1020432 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，則系爭商標之註冊及異議審定，均在現行商標法101 年7 月1 日施行後，無現行法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100 年6 月29日修正公布、101年7 月1 日施行之現行商標法為斷。又本件商標異議事件，原告僅主張系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「咖啡飲料」之商品部分，有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定（見異議卷第15頁），準此，本件之爭點應限於系爭商標指定使用於「咖啡飲料」之商品部分，有無違反商標法第30條第1項第10款及第11款之規定？

（二）系爭商標註冊無違反商標法第30條第1 項第10款之規定：1.按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；

⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

2.系爭商標與據以異議商標之近似程度甚低：

⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（有101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 可資參照）。因此，判斷商標是否近似，商標之較為顯著部分，雖常是消費者所關注或事後存留在其印象中者，但判斷商標近似時，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院103 年度判字第205 號判決意旨參照）。

⑵查系爭商標係以朱紅色四方形為底，中心設計有一白色類似熊掌掌印圖案、圖案兩側上方分散有4 條白色由上而下略有弧度之類似動物爪痕之不規則線條、掌印圖案中、左側設計有較大字型之寶藍色之外文「Bear Paw」、掌印圖案右下方則有較小字型之白色中文「熊手包」等所組合而成，而據以異議商標僅由略經設計由上而下呈平行狀之類似長條動物爪痕之3 條墨色線條所構成，並未於既有線條圖樣上，加入特別之設計意念或特殊之圖樣或文字，難認有特殊變化可言。此經相較二商標結果，二者雖均有類似動物爪痕之線條圖形，惟系爭商標之4 條白色爪痕，係以分開、散布於商標圖形之方式呈現，而據以異議商標則係以3 條墨色線條，由上而下呈平行狀之緊密排列方式，呈現類似動物爪痕之線條，二者在線條顏色、數量、圖形等外觀呈現方式，已有顯著差異；又觀之系爭商標熊掌掌印圖、外文「Bear Paw」及中文「熊手包」，係配置於系爭商標圖樣整體中間主要位置，並占有逾2/3 以上之極大比例，並較熊掌掌印圖案上分散之4 條白色爪痕明顯，且相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主，則該4 條白色爪痕顯非系爭商標整體較為相關消費者關注之主要部分；佐以，系爭商標之爪痕線條係搭配熊掌掌印圖，並結合外文「Bear Paw」及中文「熊手包」而成，予消費者印象即為熊掌之爪痕，然據以異議商標之3 條墨色線條，雖呈現類似長條動物爪痕之線條，卻無從予消費者為熊掌之爪痕印象，且無任何文字之唸讀可能，二者所傳達之意念明顯有別，則系爭商標與據以異議商標之觀念傳達亦有差異。是以，二商標予消費者之寓目印象截然不同，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，二者不論外觀、觀念、整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有不同，而得以明顯區別二者之不同，尚無可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以異議商標之整體觀察，應屬構成近似程度甚低之商標。至於訴願決定認二商標非屬近似之商標（見訴願決定書第4-5 頁），尚有未洽。

⑶原告雖主張系爭商標係由中文「熊手包」、外文「Bear Paw」、熊掌圖及四道熊爪痕所共同組成，各為主要部分，其獸爪抓痕圖案係為反白圖樣，在深紅色背景襯托下為商標圖樣醒目之主要部分，與據以異議商標之獸爪圖樣近似程度甚高云云。查系爭商標之4 條白色爪痕線條係搭配熊掌印圖，予消費者印象即為熊掌之爪痕，而據以異議商標之3 條墨色線條，雖呈現類似動物爪痕之線條，卻無從予消費者為熊掌之爪痕印象，且系爭商標圖樣，除4 條白色之熊掌爪痕線條外，尚有白色熊掌之腳掌掌印圖案、較大字型之寶藍色之外文「Bear Paw」、腳掌印圖案右下方有較小字型之白色中文「熊手包」等較為相關消費者關注之部分，況系爭商標之4 條白色熊掌爪痕線條，係以分開、散布於商標圖形之方式呈現，而據以異議商標則係以3 條墨色線條，由上而下呈平行狀之緊密排列方式，二者之外觀呈現方式，截然不同，故就商標整體的外觀、觀念、整體、讀音等觀察事項，此二商標給予商品之消費者的印象明顯有所差異，得以分辨二者之不同，是其主張系爭商標與據以異議商標之近似程度甚高云云，尚無可取。

3.系爭商標與據以異議商標之指定使用商品為高度類似：

⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。

⑵查系爭商標指定使用於「咖啡飲料」商品，而據以異議商標指定使用於第29、30類之「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品，二者皆係以咖啡為主要成分之飲料商品，其商品性質為相近之商品，在用途、功能、產製者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成高度類似之商品。

4.商標識別性之強弱：

⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

⑵查據以異議商標之圖樣，為由上而下呈平行狀之類似長條動物爪痕之3 條墨色線條所構成，並非沿用既有的同樣或事物，不具特定既有的含義，有其獨特之設計，且與其所指定使用於第29、30類之「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品並無關聯，該商標創作目的，即在用以區別商品來源，因其為全新之創思而無任何既有意義存在，是對消費者而言僅具指示及區別商品來源之功能，故為創意性商標，具有相當識別性；又系爭商標係由4 條白色爪痕線條搭配熊掌掌印圖、較大字形之寶藍色外文「Bear Paw」、較小字形之白色中文「熊手包」文字組合而成，而「Bear Paw」係中文熊掌之意思，該4 條白色爪痕線條予消費者印象即為熊掌之爪痕，衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，並以系爭商標之熊掌之爪痕搭配熊掌掌印圖案，已占整體商標比例逾2/3 ，復以整體上下、左右排列方式，並以英文、中文同時呈現「熊掌」、「熊手」之意涵，及以爪痕、熊掌掌印圖案及寶藍、白色對比文字色彩之設計，使消費者注意力即易為整體圖案及文字所吸引，此並可連結圖案之意涵，而凸顯參加人之產品特性與品牌意念，則系爭商標之設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，且與所指定使用之「咖啡飲料」商品無直接關聯，當亦具有相當識別性。

5.行銷方式與場所：

⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。

⑵查系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品，固均屬以咖啡為主要成分之飲料商品，惟據以異議商標指定使用之商品之行銷管道或提供場所，均非在我國國內（詳如後述（三）4.），而系爭商標指定使用之商品行銷管道或提供場所，則均在我國國內，是二者之指定使用商品之行銷管道或提供場所，即無重疊之可能性，當亦可排除相關消費者同時接觸系爭商標與據以異議商標之機會，進而發生混淆誤認之虞情形。

6.其他混淆誤認之審酌因素：本件兩造、參加人並未提出相關事證，證明系爭商標與據以異議商標之市場上之使用有何實際混淆誤認之情事，且依卷內證據資料尚無法證明參加人申請系爭商標係屬惡意或意欲造成消費者混淆誤認之虞，或有任何實際混淆誤認之情事，應堪認系爭商標與據以異議商標為相關消費者可資明顯區別之二商標。

（三）系爭商標註冊並無違反商標法第30條第1 項第11款之規定：

1.按商標有下列情形之一，不得註冊：．．．十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第11款定有明文。又「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」，商標法施行細則第31條復有明文。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據，惟商標縱使未在我國使用或在我國實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示，該商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國者，仍可認定該商標為著名。至於商標是否已在我國申請或取得註冊則非認定著名之前提要件。著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之。又所謂混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。商標法第30條第1 項第10款前段及第11款前段均有「混淆誤認之虞」之規定，二者區別在於保護客體之不同，第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標，因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，應具一致性，故第30條第1項第11款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，得援用第10款前段「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等（最高行政法院102 年度判字第374 號、103 年度判字第306 號判決意旨參照）。查本件判斷系爭商標與據以異議商標有無混淆誤認之虞因素，即系爭商標與據以異議商標之近似程度、商品是否類似暨其類似之程度、商標識別性之強弱等因素，均業如前述，茲就據以異議商標是否為著名商標部分之判斷，說明如下：

2.據以異議商標非著名商標：

⑴原告固主張據以異議商標為其主要商標，常與其「MONSTER ENERGY」一起連用，於系爭商標101 年7 月16日申請日時已為著名商標，並提出相關資料為憑（見原告於異議卷提出之證1 號-證11號）。

⑵經查，觀諸原告於異議階段提出證1 號、證2 號、證11號之「Facebook」統計資料（見異議卷第25-26 、269 頁），固呈現標有「MONSTER ENERGY」商標飲料商品，為全球臉書受歡迎品牌之相關介紹（2010年為第14名；2011年為第15名；2012年為第9 名），惟證1 號、證2 號均為「Facebook」外文統計資料，證11號則無出處可資辯識，縱認證1 號、證2 號、證11號之證據資料為真，其僅得作為認定據以異議商標是否著名的參酌因素之一，仍需配合實際使用或廣告資料，始能判斷我國相關事業或消費者知悉或認識據以異議商標之著名程度；又證1 號- 證7 號所示之商品型錄、媒體報導、網站資料、展示促銷地點、贊助運動競賽及活動照片等資料（見異議卷第58-156頁），皆為外文資料，並非以我國公眾或消費者主要行銷對象，難認係據以異議商標於我國廣泛行銷使用之相關證據；再者，證8 號之證據資料為交通部觀光局96 年-100年我國前往美國之出國人數統計表（見異議卷第157 頁），依該資料所示，96年-100年間我國人民出國前往美國地區人數為40萬人至58萬人間，惟上開統計資料，僅可證明上開5 年間我國人民前往美國之出國人數，並無其他事證，可認我國人民前往美國過程中接觸據以異議商標指定使用之商品飲料，得知據以異議商標在國外之使用情形，此單一出國人數統計數據資料，尚難具體連結可認據以異議商標於國外廣泛使用所建立的知名度已到達我國；證9 號之證據資料係據以異議商標於我國獲准商標註冊之資料（見異議卷第158 頁），並非於我國之使用證據；證10號之證據資料（見異議卷第257-266 頁），乃名為「新浪博客」之網路部落格文章，且僅有2 份，又該文章所使用文字為簡體中文，明顯來自中國大陸地區之資訊，應非我國消費者所撰，亦非以我國消費者為主要閱覽對象，自難謂據以異議商標已於我國網路被廣泛、頻繁地討論，而為我國消費者知悉，是依現有卷附事證，尚難認據以異議商標於系爭商標101 年7 月16日申請註冊時，業經原告長期廣泛行銷，而為國內相關事業或消費者得以知悉，而達著名商標之程度。

3.先權利人多角化經營之情形：

⑴按先權利人多角化經營之因素，係用於二商標所指定之商品或服務類似程度不高時，考量是否應擴張類似關係認定之參考因素，若二商標類似程度甚高，基於保護商標權人之權利及消費者之利益並維護市場公平競爭秩序，即不宜援用該因素，而准許後申請商標之註冊。

⑵查原告並未主張其於據以異議商標有從事多角化經營之情形，且依原告於異議階段及本院所舉之事證資料，亦無證據可認原告於據以異議商標有從事多角化經營之情事；況系爭商標指定使用於「咖啡飲料」商品，而據以異議商標指定使用於第29、30類之「加咖啡之牛奶飲料」、「以咖啡為主之飲料及加奶咖啡飲料；咖啡調味飲料」商品，二者皆係以咖啡為主要成分之飲料商品，應屬構成高度類似之商品，已如前述，則於判斷系爭商標與據以異議商標有無混淆誤認之虞，本件自無再審酌先權利人即原告有無多角化經營因素之必要。

4.相關消費者對各商標熟悉之程度：

⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。

⑵查原告雖主張據以異議商標於國外廣泛使用所建立之知名度較為我國境內相關事業或消費者所知悉，而系爭商標則難認定於咖啡飲料商品為我國相關消費者熟悉之程度，應給予據以異議商標較大之保護云云。然依原告於異議階段所提出之前揭證1 號-證11 號，已難認定據以異議商標於外國廣泛使用所建立之知名度已到達我國等情，業經本院前揭認定明確；又參加人於異議階段即102 年10月23日商標異議補充答辯書所提附件10之「NOWNEWS 今日新聞網」新聞報導（日期：2012年10月23日；標題：美怪獸能量飲料疑有致死風險台灣9 月曾進口」、「行政院衛生署食品藥物管理局」公告（日期：2012 年10 月24日；標題：進口之96瓶怪獸能量飲料係供樣品並未售出），內容提及原告所生產之怪獸能量飲料，曾於2012年9 月進口我國96瓶，惟除4 瓶供業者試飲外，其餘92瓶皆由業者保存，並未販售一事（見異議卷第309 頁）；再者，原告之訴訟代理人於本院準備程序時，亦自陳據以異議商標並無於我國使用於指定之特定商品販賣及行銷等語明確（見本院卷第76頁），則據以異議商標所指定使用之飲料商品，既未在我國飲料市場行銷流通，消費者當無從接觸據以異議商標指定使用之飲料商品，自亦無從知悉據以異議商標之存在。是以，由原告上開所提使用證據資料，尚難認據以異議商標業經其廣泛行銷使用，而於其指定之商品，已具相當知名度而為相關消費者所熟悉，則系爭商標當無可能因與據以異議商標無從相區辨而致混淆誤認。

六、綜上所述，系爭商標與據以異議商標雖均指定使用於高度類似之商品，惟商標圖樣整體近似程度甚低，並各有相當識別性，行銷方式與場所並無重疊之可能性，難認相關消費者無從辨識其來自不同來源或產製主體，復無其他事證證明參加人申請系爭商標係屬惡意或相關消費者因實際使用而發生混淆誤認等相關因素，是經綜合判斷，難認相關消費者會誤認二商標之商品係來自同一來源，或誤認二商標存在關係企業、授權關係、加盟關係等類似關係，而產生混淆誤認之情事，又據以異議商標並非著名商標，亦無從證明系爭商標有致相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞。從而，依原告所舉事證及卷內證據資料，均無法證明系爭商標有商標法第30條第1 項第10款及第11款所規定不得註冊之情形，則被告所為異議不成立之處分，並無違誤，至於訴願決定僅以系爭商標與據以異議商標非屬近似，認系爭商標之註冊無使相關消費者或相關公眾產生混淆誤認，或有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，而未論及據以異議商標是否為著名商標、系爭商標有無致使混淆誤認之虞等（見訴願決定書第4-5 頁），固有未洽，然並不影響本件結論之判斷，則原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應撤銷系爭商標之註冊，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭