智慧財產法院刑事裁定

再審聲請人　馬康鑫

上列聲請人因違反著作權等案件，對於本院101 年度刑智上訴字第12號，中華民國101 年4 月5 日第二審確定判決（原審案號：

臺灣高雄地方法院100 年度智訴緝字第22號，起訴案號：臺灣高

雄地方法院檢察署98年度偵字第25211 號），聲請再審，本院裁

定如下：

主文

理由

一、原確定判決略以：本件再審聲請人前曾因違反著作權法案件，經判決處有期徒刑3 個月確定並易科罰金執行完畢。嗣明知如附表編號1 至6 所示音樂著作分別係「豪記影視唱片有限公司」（下稱豪記公司）、或該公司之負責人吳東龍享有詞或曲之著作財產權之音樂著作，未經豪記公司、吳東龍之同意或授權，不得任意重製或出租，竟與第三人共同基於意圖出租而擅自以重製、出租之方式侵害他人著作權之犯意，將原屬自己所有之伴唱機（含硬碟）8 臺等，全數出售予振揚公司，爾後於民國98年1 月5 日協同振揚公司人員以分取租金之方式出租與不知情之第三人，並同時換置前已非法重製之附表編號1 至6 所示詞、曲之硬碟續供承租人使用，於租賃期間隨時提供維修；上開情事，涉犯著作權法第91條第2 項之罪嫌，經本院101 年度刑智上訴字第12號判處有期徒刑7 月，並經最高法院駁回聲請人之上訴而確定。

二、本件聲請意旨略以：原審判決對於⑴「證人廖素芬100 年12月27日審判筆錄」未予以調查：證人廖素芬於100 年12月27日審判筆錄具結證稱「沒有親眼看到馬康鑫來灌歌」等語，與其前在偵查中陳稱：「馬康鑫跟涂煌輝來跟我簽約」、「98年之後改和振揚公司簽約後，也是馬康鑫來維修」、「擺放的機台若有故障，都是通知馬康鑫來維修」、「馬康鑫有持續來幫我維修，例如麥克風壞掉、跳音、螢幕出不來等」等語，前後證述不一，應以審判中證述較可採。另⑵「證人盧永強100 年12月27日審判筆錄」未予以調查：證人盧永強於一審中，曾證稱：「桃仔園」這件，就是他（馬康鑫）受雇於我們去維修等語，再參酌廖素芬於警詢時陳稱「後於98年1 月間改成跟振揚的涂煌輝簽約伴唱機」，是聲請人受僱於盧永強、涂煌輝，前往桃仔園KTV 進行機台維修，係受指示支配下之行為，對於違法重製音樂著作並無支配力，且證人廖素芬亦稱沒有親眼看到聲請人灌錄歌曲之違法重製，又無其他事證可證明聲請人有為構成要件之行為。綜上，證人盧永強、廖素芬100 年12月27日審判筆錄既於事實審判決前已存在，因審判中未經發現，不即調查斟酌，而於事實審法院判決後始行發現者，足當之具有「嶄新性」，且足以動搖原確定判決而具有「顯著性」，符合再審要件，請准開始再審程序云云。

三、按刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。又因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之。刑事訴訟法第424條亦有明文規定。次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」( 或稱「新規性」) ，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」( 或稱「確實性」) 二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「嶄新性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁定要旨參照）。

四、經查：

㈠本件再審聲請人馬康鑫違反著作權法案件，經臺灣高雄地方法院100 年度智訴緝字第22號判處應執行有期徒刑8 月及沒收扣案物品等，嗣聲請人不服向本院提起上訴，經以101 年度刑智上訴字第12號撤銷原判決，改處有期徒刑7 月，再經最高法院101 年度台上字第3342號以上訴違背法律上之程式而駁回其上訴確定，有各該判決書附卷可稽，合先敘明。

㈡聲請人所列之證據：①證人廖素芬於本院100 年12月27日審理時具結證稱「沒有親眼看到馬康鑫來灌歌」等語，②證人盧永強於一審審理時證稱：「桃仔園」這件，就是他（馬康鑫）受雇於我們去維修等語；③廖素芬於警訊時陳稱：「後於98年1 月間改成跟振揚的涂煌輝簽約伴唱機」等語，業經原確定判決所審酌，並敘明理由據以認定「聲請人馬康鑫於98 年1月5 日之前，已將原屬自己所有之合法伴唱機出租予『桃仔園KTV 』負責人廖素芬一段時日，且甫於廖素芬與『振揚公司』簽約前，才將其所有並已出租予廖素芬之前述伴唱機一次全數賣斷予『振揚公司』，並將廖素芬介紹予「振揚公司」之涂煌輝重新締約後，且持續前往『桃仔園KTV 』進行維修工作並收租，此即係『振揚公司』負責人涂煌輝、『高聯企業社』實際負責人盧永強所為共同侵害著作財產權之分工模式，被告馬康鑫一方面持續履行『維護出租標的物處於堪用狀態』之主要出租人義務，一方面又親向承租人收取租金以行使出租人之關鍵權利，要非係於本件租賃契約成立之後，始被動受雇於『高聯企業社』盧永強」之事實，並以「聲請人馬康鑫縱係依盧永強或涂煌輝之指示進行維修工作及收租之行為，實已係與盧永強、涂煌輝等於合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故應對於全部所發生之結果，共同負責」等語為其論據，而對於聲請人論罪科刑。則聲請人所指之證據，係屬原確定判決前已為法院所知悉，並予調查斟酌之證據，並非係判決後始行發現之證據，顯非屬就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，自不符合再審之新證據必須具備「嶄新性」之要件。

㈡按證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而證人就待證事實所為之證明內容，何者可採，及相異或對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。經查原確定判決既已斟酌證人廖素芬、廖永強等人陳述意旨及其他卷證資料，本於證據取捨之職權行使，詳為闡述如何採取或捨棄一部分證人證詞之心證理由（見原判決理由貳、一），當然摒除聲請再審意旨所列廖素芬、盧永強等人所為前揭所謂有利於聲請人之證言，則聲請再審意旨所示新證據，顯不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，對於原確定判決並不生影響。又聲請人以相同理由對於原確定判決提起第三審上訴，亦經最高法院持與本院相同之見解，以101 年度台上字第3342號判決駁回聲請人之上訴。則聲請人所列之新證據，並不符合顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之顯著性要件。

五、綜上所述，原確定判決已就聲請人所列之各項證據為取捨與認定，並與上開證人之證詞參互判斷，於判決中詳予敘明得心證之理由，與法院依憑之論理法則及經驗法則，則原確定判決本於自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，要屬其職權之適法行使，並非漏未審酌重要證據；且聲請人所提上揭證據顯不足以推翻原確定判決所認定罪刑之證據，自難容許聲請人徒憑己見，主張對證據有相異之評價，即任意指摘原確定判決不當而聲請再審。因聲請人所執據以聲請再審之理由及證據，均屬原確定判決前已經存在之事證，或經聲請人主張與辯解之事項，且經原審並於理由中詳加敘明，而不予採信，自非屬漏未審酌之重要證據。核本件再審之聲請與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第421 條規定之要件有所未合，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條，裁定如主文。

智慧財產法院第一庭