智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

陳軒浩

即被告

籍設新北市板橋區中正路6號

(新北市板橋區戶政事務所)

上列上訴人因被告陳軒浩違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院101年度智訴字第9號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第4961、4962號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳軒浩係皓軒影音科技企業社（下簡稱皓軒企業社）之員工，皓軒企業社以將錄製有歌曲的電腦伴唱機出租給餐廳、卡拉ＯＫ等店家營利為業，陳軒浩與皓軒企業社之負責人王儒煌（另案審理）均明知附表一、二所示歌曲，係長欣多媒體科技有限公司（下稱長欣公司）取得專屬授權（原審誤載為讓與）之音樂著作，非經著作財產權人同意或授權，不得擅自重製或出租，竟共同基於意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權以營利之接續犯意聯絡，而有下列兩次侵害著作財產權之行為：

（一）先於民國100 年1 月1 日，由陳軒浩代表皓軒企業社，在新北市○○區○○街○○號1 樓「三六會館」內，以每月月租新臺幣（下同）4,000 元之代價，將一組伴唱機出租給不知情的店家洪青霞後（原審誤載為林容萍），再指派年籍不詳且不知情之成年人，於出租上揭伴唱機之日起至100 年6 月17日止之間某時，在上址會館內，擅自將附表一所示之9 首歌曲接續重製至伴唱機內。嗣於100 年6 月17日下午6 時45分許，為警在上址會館內查獲，當場並扣得伴唱機1 台、遙控器1 支、點歌本1 本。

（二）復另行起意，先於100 年3 月1 日，由陳軒浩代表皓軒企業社，在臺北市○○區○○○路○ 段○○號1 樓「金如益簡餐坊」內，以每月月租8,500 元之代價，將一組伴唱機出租給不知情之店家連和悅後，再由陳軒浩於出租上揭伴唱機之日起至100 年5 月15日止之間某時，在上址簡餐坊內，擅自將附表二所示之8 首歌曲接續重製至伴唱機內。嗣於100 年5 月15日下午4 時25分許，為警在上址簡餐坊內查獲，當場並扣得伴唱機1 台、遙控器1 支、點歌本1本。

二、案經長欣公司訴由臺北市政府警察局大同分局移送，暨新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據之證據能力，檢察官及被告，均表示無意見（見本院卷第77至84頁之準備程序筆錄、第137 至144 頁之審判筆錄），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為檢察官、被告已同意本案相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。

二、訊據被告陳軒浩固坦承先後於100 年1 月1 日、3 月1 日代表皓軒企業社分別與「三六會館」及「金如益簡餐坊」簽約，並將扣案所示之伴唱機、點歌本、遙控器出租給該兩家店家營業使用之事實，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：三六會館雖由其所簽約，但該伴唱機機台是陳信錡所有並維護，附表一所示歌曲是陳信錡灌入，店家陳容萍亦稱是其淡水友人灌入，足見與其無關；附表二所示金如益簡餐坊之8 首歌曲雖由其所灌入，然這些歌曲有經過區域經銷商鄭明德之授權，且其係依王儒煌指示前往灌製，對授權情形不了解云云，經查：

（一）三六會館部分：

⒈附表一所示歌曲為長欣公司取得音樂著作之專屬授權，於專屬授權期間享有重製、散布、出租、公開演出等著作財產權，有告訴人提出之授權證明書附卷可參（見偵字第8086號卷第49至67頁），林容萍、洪青霞所經營之三六會館內之伴唱機內重製有附表一所示歌曲，有勘查現場照片20張附卷可按（見偵字第8086號卷第28至33頁），該伴唱機係向被告所承租，為被告所不爭執，並有伴唱機承租契約書1 份附卷可稽（見偵字第8086號卷第126 頁），並有伴唱機1 台、遙控器1 支、點歌本1 本扣案可佐（見偵字第8086號卷第20頁），又該伴唱機內所重製之附表一所示歌曲，並未經長欣公司同意或授權等情，亦經告訴代理人林若煒陳明在卷（見偵字第8086號卷第15至16頁）。

⒉被告雖辯稱附表一所示歌曲為陳信錡非法重製至三六會館伴唱機內云云，並於提出與陳信錡簽訂的契約書、收據為證，惟觀之被告與陳信錡簽立之契約書上記載：「一、甲方（按：即被告）於一百年度擔任皓軒影音企業社店家灌歌及制作歌卡的工作。二、甲方一百年度之歌卡制作及新歌灌製乃向乙方（按：即陳信錡）購買」等語（見偵字第8086號卷第92頁），是上開證據僅得證明被告所灌製之歌曲係向陳信錡購入，無從證明三六會館的伴唱機係由陳信錡管理，更無從證明附表一所示歌曲係由陳信錡灌入，且證人林容萍、洪青霞亦於原審證稱：其不認識陳信錡，歌曲不是陳信錡灌入等語（見偵字第8086號卷第121 頁、原審卷第71、72頁），足見被告上開置辯顯係卸責之詞，委無足採。

⒊又有關附表一所示歌曲係由何人灌製乙節，證人洪青霞於偵查中證稱：伴唱機是向林家萱租的，由陳軒浩簽約，後續他們會來修理、收錢，有時會順便灌新歌，除了陳軒浩他們以外不會有其他人去灌歌曲等語（見偵字第8086號卷第121 頁），於原審證稱：簽約當時有兩個人來，一男一女，男的是陳軒浩，女的小名叫小美，來簽約的兩個人其都不認識，到底是不是陳軒浩本人來簽約，其不知道，之後來三六會館灌歌的人跟簽約的人是否同一人，其沒有注意看，也未與之交談等語（見原審卷第71頁背面至72頁），其雖無法證明來灌錄歌曲者確實為被告本人，然由其上開證詞觀之，已足證明事後負責維修、收費及灌製新歌者均與簽約者為同一批人，別無他人；又被告並不否認與三六會館簽約（見偵字第8086號卷第124 頁），參之被告與三六會館簽立之伴唱機承租契約書，其上記載伴唱機負責人為被告，並留有「0000000000」作為聯繫之用，雙方並約定：「三、契約期間，本公司需要與版權公司協商取得合法授權歌曲，以供股東店家使用，若有造成侵權事宜，概由本公司全權負責，與股東店家無關，每次簽約以一年為限」（見偵字8086號卷第126 頁），證人王儒煌亦於原審證稱：契約上記載陳軒浩為伴唱機組負責人，是因為陳軒浩承攬灌歌及機體維修，所以店家的伴唱機是屬於他負責的業務等語（見原審卷第67頁），足見被告代表皓軒企業社出租伴唱機予三六會館，其為機台負責人，故契約存續期間須負責為三六會館灌錄新歌，而三六會館既付費予被告，衡情並無再請他人灌錄新歌之必要，他人亦無無償替三六會館灌製新歌之可能，復參酌證人洪青霞前開證詞，足認事後實際前往三六會館灌錄新歌者縱非被告本人，亦應係被告所指派前往之人，被告仍無從卸免其責。

⒋至證人林容萍於原審證稱：伴唱機是洪青霞去簽約，有廠商來灌歌，廠商是住淡水的朋友，不是陳信錡也不是被告等語（見原審卷第71頁），於本院審理時證稱：灌歌與音響部分都是洪青霞負責，與其無關，有人來灌歌時，其有時會在有時不會在，其在的時候沒看過被告，雖有看過淡水的朋友來灌過歌，但附表一所示的9 首歌是何人灌錄的其不清楚，其也不知淡水朋友的姓名等語（見本院卷第135 至137 頁），依證人所述，其既非每次灌歌時都在場，自無法證明附表一所示歌曲均與被告無關。再者，證人林容萍曾於警訊中證稱：其為三六會館負責人，店內伴唱機內歌曲係其以每月4,000 元代價請伴唱機負責人陳軒浩每月前來灌錄等語（見偵字第8086號卷第9 頁），卻於原審翻異前詞，其前後證述不一，證詞可信度實屬有疑，且證人既稱該人為朋友，卻連該人之姓名均不知情，顯與常情有違，是證人林容萍於原審及本院審理中所謂「淡水友人」之證詞是否可採顯非無疑，證人復無法提供該友人真實姓名年籍供本院傳喚，自難以該部分證詞即為有利被告之認定。

⒌另被告雖聲請傳喚洪青霞到庭，以釐清林容萍所稱淡水友人真實姓名云云，惟本院認證人林容萍此部分之證詞可信度不高，業如前述，且所謂「有廠商來灌歌，廠商是住淡水的朋友」之證詞係林容萍所述，而非洪青霞，則洪青霞是否親眼見聞該淡水友人曾來灌製歌曲、是否知悉該淡水友人之真實姓名，甚且是否親眼見聞附表一所示歌曲為該淡水友人所灌製等情，均屬有疑，而有關本件案情，證人洪青霞業於偵查、原審中證述甚詳，本院綜合相關事證，認除被告所遣之人外實無他人會灌製歌曲至三六會館伴唱機內，業如前述，是本院認並無再傳喚洪青霞之必要，附此敘明。

（二）金如益簡餐坊部分：

⒈附表二所示歌曲為長欣公司取得音樂著作之專屬授權，於專屬授權期間享有重製、散布、出租、公開演出等著作財產權，有告訴人提出之授權證明書附卷可參（見偵字第6952號卷第25至45頁），而連和悅所經營之金如益簡餐坊內之伴唱機內重製有附表二所示歌曲，有勘查現場照片10張附卷可按（見偵字第6952號卷第50至52頁），該伴唱機係向被告所承租，為被告所不爭執，並有伴唱機承租契約書1 份附卷可稽（見偵字第6952號卷第61頁），並有伴唱機1 台、遙控器1 支、點歌本1 本扣案可佐（見偵字第6952號卷第128 頁），又該伴唱機內所重製之附表二所示歌曲，並未經長欣公司同意或授權等情，亦經告訴代理人林若煒陳明在卷（見偵字第6952號卷第18至20頁）。

⒉被告雖辯稱附表二所示歌曲經王儒煌向鄭明德取得合法授權，其係依王儒煌指示前往灌製，不知未取得授權云云，然查，被告並不否認附表二所示歌曲係其所重製於金如益簡餐坊伴唱機內等情，業經被告迭於偵查中多次自承：這8 首歌係向鄭明德買一套音樂檔案，由其去灌的，這是其一時失誤，自己的錯自己擔等語（見偵字第69 52 號卷第93 、124、125 頁），而證人鄭明德於原審證稱：其授權給王儒煌是授權1 台伴唱機，裡面有9,000 多首歌曲，而非授權歌卡，其並未另外交付音樂檔案給被告去灌歌等語（見原審卷第70頁、第70頁背面），是縱王儒煌曾向鄭明德取得授權，然所授權者為附有9,000 多首歌曲之伴唱機，與被告事後另外持音樂檔案重製附表二所示8 首歌曲無涉，而證人鄭明德已證稱並未另外交付歌卡給被告，是被告執以王儒煌曾向鄭明德取得授權一事，辯稱其所重製之附表二所示歌曲有獲鄭明德授權云云，顯係避重就輕之詞，洵無足採。

⒊查證人王儒煌雖於原審證稱：附表二所示歌曲未取得授權，陳軒浩負責硬體的維修，所以應該不清楚軟體授權情形云云（見原審卷第67頁、67頁背面），然證人王儒煌曾於偵查中證稱：其有告訴陳軒浩確實有買金如益的歌曲，但授權還沒下來，陳軒浩就去灌（見偵字第6952號卷第125頁），參以被告並非皓軒企業社之單純技術人員，而係代表浩軒企業社對外簽約，並負責事後機台之維修、灌錄新歌等業務，其與金如益簡餐坊所簽立之契約書上並記載：「三、契約期間，本公司需要與版權公司協商取得合法授權歌曲，以供股東店家使用，若有造成侵權事宜，概由本公司全權負責，與股東店家無關，每次簽約以一年為限」（見偵字6952號卷第61頁），足見被告對於歌曲應取得授權一事知之甚詳，其於灌錄歌曲前亦必會事先確認歌曲之授權狀況始為之，是被告對於附表二所示歌曲未取得授權一事，尚難諉為不知，證人王儒煌事後於原審翻異前詞，即非可信，從而被告辯稱其不知附表二所示歌曲未取得授權云云，應係卸責之詞，不足採信。

（三）查被告代表皓軒企業社與三六會館、金如益簡餐坊簽約，而皓軒企業社負責人為王儒煌等情，有上開契約書附卷可參，亦為證人王儒煌所是認（見原審卷第67頁），證人王儒煌於偵查及原審並證稱：陳軒浩是其公司雇用之業務人員，有分紅，負責承攬灌歌業務及機體維修，陳軒浩就上開兩家公司灌歌、接洽、簽約一事，其均知情，其有提供100年度承包之歌卡給陳軒浩去灌歌等語（見偵字第6952號卷第106至107頁、原審卷第67頁、67頁背面、69頁），雖證人王儒煌否認提供附表一、二所示歌曲予被告，然證人王儒煌既為皓軒企業社負責人，被告僅代表浩軒企業社對外簽約，所收取之租金歸王儒煌所有，衡情被告並無未經王儒煌授意即擅自違法重製其他歌曲之理，而王儒煌不僅知悉上開被告為店家灌歌之事，且實際負責皓軒企業社對外接洽歌曲授權的業務，並將歌曲交由被告灌入店家之伴唱機內，足認被告前述非法重製之行為，均係出於王儒煌授意，僅係由被告出面實施而已，故被告與王儒煌就前開犯行間有犯意聯絡，推由被告實施，係共同正犯之情，應堪認定。

（四）綜上所述，被告所辯，顯均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告兩次所為，均係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，被告出租之低度行為應為重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院92年度臺上字第1425號判決意旨參照）。被告未經同意非法重製附表一的多首歌曲給三六會館，並收取租金，係基於一個犯意，利用同一機會，於密切的時間、地點，反覆為之，各次重製之行為獨立性極低，又係侵害相同法益，於社會通念上難以硬性分開評價，此部分為接續犯，僅論以一罪，即為已足；同理，被告擅自重製附表二的多首歌曲給金如益簡餐坊，此部分亦僅論以接續犯一罪，即為已足；至被告利用年籍不詳之成年人前往三六會館灌歌部分，因無法證明該人知情，故此部分應為間接正犯。被告與王儒煌就上揭兩次違反著作權法之犯行間，均有犯意聯絡，並推由被告實施，為共同正犯。被告兩次所犯雖係相同罪名，然簽約的對象、時日及出租歌曲並不相同，客觀上可按其出租行為，分別評價，應分論併罰。

四、不另為無罪之諭知部分：

（一）本件公訴意旨另以：被告上揭所為，另涉犯著作權法第92條之以公開演出方式侵害他人著作財產權罪等語。

（二）檢察官認被告涉犯前開以公開演出方式侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以告訴代理人林若煒之指訴及卷附之採證照片為論據，惟查，告訴代理人林若煒所提之採證照片固得證明「將心比心」歌曲有經點播之情（見偵字第6952號卷第50頁），然該歌曲播放係長欣公司人員基於蒐證目的而刻意點播之行為，故就該歌曲播放而言，應解為已得長欣公司同意，自無侵害其歌曲著作財產權可言，至於警員查獲本案後所拍攝之點唱機畫面照片，僅係為測試、確認伴唱機內確實灌錄有本案歌曲，並無公開演出之意，參酌伴唱機內灌錄之歌曲成千上萬，不知凡幾，本案歌曲不過各8 、9 首，所佔比例甚低，而三六會館、金如益簡餐坊向被告承租伴唱機的時間，約略不過6 個月、2 個月，為時不長，在別無其他積極事證佐證下，自難遽認扣案伴唱機內附表一、二所示歌曲有未經告訴人同意公開演出之情事。綜上，檢察官此部分所指犯罪應屬不能證明，惟此部分如成立犯罪，與被告前揭論罪科刑之犯行間，有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審以被告陳軒浩犯行明確，適用著作權法第91條第2 項，並審酌被告不思正道從事伴唱機出租業，乃欲以迂迴方式規避應付給著作財產權人之權利金，而侵害告訴人對本案歌曲之智慧財產權，其犯罪之動機，顯係因貪圖厚利所致，本件兩次犯罪之時間均不長，衡情犯罪所得當屬有限，及被告之年齡智識、生活經驗、犯後態度及其他一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行刑，另就檢察官所指違反著作權法第92條罪嫌部分不另為無罪之諭知，並認扣案之伴唱機、遙控器、點歌本無法證明為被告或王儒煌所有而不予宣告沒收，經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨以三六會館之伴唱機機台是陳信錡所有，附表一所示之9首歌曲並非被告所灌入，金如益簡餐坊部分之8 首歌曲有經鄭明德授權，被告並無非法重製云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨以被告自始否認犯行，未與告訴人達成和解，顯見其犯後態度不佳，原審量刑過輕為由，提起上訴，惟查量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，上級法院即不得遽指為不當或違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例及98年度台上字第5002號判決意旨自明。本件原判決關於被告科刑部分，業已於判決理由中詳敘所審酌之情狀，業如前述，本院審酌本件相關犯罪情節，認為原審就刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，具妥當性及合目的性，難認其量刑有何不當，是檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。

六、退併部分：

（一）檢察官移送併辦意旨略以：被告陳軒浩於附件所示之時間、地點，以相同方式侵害著作財產權人之著作財產權，亦涉犯著作權法第91條第2 項等罪，因認被告陳軒浩該等犯行與本案上開論罪科刑部分，具有集合犯之實質上一罪關係，應一併予以審究云云（移送併辦之案號、犯罪時間、侵害歌曲名稱、所犯法條均詳如附件所示）。

（二）惟查，本院衡酌上開移送併辦之犯罪事實，與本案所示之情節相較，不論灌錄歌曲之伴唱機臺、承租伴唱機者之營業地點、場所負責人之姓名，均不相同，重製音樂著作亦有歧異，且各次承租營業地點擺放伴唱機臺及灌錄歌曲，均須與不同之場地負責人另行洽談承租契約及支付租金，始克完成，又無證據足認該等伴唱機臺均係在同一時間、地點灌錄未經授權之音樂著作，是依一般社會通念，於不同店家所為灌錄歌曲及出租伴唱機之舉動均可獨立判斷，各個行為亦均顯可區隔，要難認屬集合犯或接續犯，自無實質上一罪之關係而得論為同一案件。是檢察官所稱上開犯行與本案論罪科刑部分有實質上一罪關係云云，尚屬無據，本院無從併予審究，應退回檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭