智慧財產法院刑事判決

上訴人

即被告

高國慶

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院102 年度智易字第9 號，中華民國103 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第01879 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高國慶前曾因業務過失致死案件，經臺灣高等法院以97年度醫上更㈠字第3 號判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日，嗣經最高法院於民國98年11月5 日以98年度臺上字第6580號判決上訴駁回而確定，並於99年1 月20日易科罰金執行完畢在案。

㈠其係「詠贊聯合診所」（址設新北市○○區○○路○○號1之4 樓，起訴書誤載為詠讚聯合診所）之骨科專科醫師，知悉李相台所架設之「李相台診所Dr.LEE's Clinic 」網站（網址為http：//www.drlee.com.tw/varicos_vein/check1.as p）中刊登如附件所示有關醫療檢查之文字與照片（96年12月14日前刊登），係屬李相台享有著作財產權之語文及攝影著作，未經李相台之同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸，竟仍基於擅自重製及公開傳輸以侵害他人著作財產權之犯意，於98 年4月18日上午10時6 分許或該時分未久前，在不詳處所，以電腦設備連接網際網路後，未經李相台之同意或授權，擅自將李相台於前開網站上所刊登如附件所示有關「雙功彩色超音波檢查」、「PPG 檢查儀」、「都卜勒檢查儀」、「APG 與DVT 檢查儀」、「觸診檢查」等文字與照片檔予以重製下載，並將之張貼在其於雅虎奇摩網站所申設之「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內，並以「心臟（血管檢查）」為標題（公開傳輸之網址為http：//tw.myblog.yahoo.com/a3710l0a/article？mid=-2&next= 1006&1=a&fid=5 」，使不特定之多數人上網瀏覽該部落格網頁時，即得自行點選而觀覽前開著作內容，以此重製及公開傳輸之方法，侵害李相台之著作財產權。

㈡迨李相台診所員工於100 年10月3 日前未久之某日，上網瀏覽該部落格網頁發現上揭著作，乃轉告李相台而悉上情。

二、案經李相台告訴暨新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據之證據能力部分:查檢察官對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見，被告於本院亦不爭執（本院卷第35至37、65至68頁之準備程序筆錄、審判筆錄），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意相關供述證據均可作為證據。經斟酌相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故均得採為證據。

二、訊據被告高國慶固坦承其前揭所申設之部落格網頁上，確有張貼告訴人如附件所示之圖文，以供不特定人上網自行點閱瀏覽之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：其僅於無意間犯錯，並非犯罪，主觀上、客觀上均無犯意，此僅係助理鍾文彬之誤會轉貼，且文章係貼在「心臟血管」，而非「靜脈曲張」，心臟血管檢查與下肢靜脈曲張檢查不同，其部落格之標題與分類並無靜脈曲張，其亦未從事靜脈曲張之治療，其雖須對鍾文彬所為負責，但鍾文彬並非故意為之云云，被告上訴理由略以：起訴事實係因被告志工鍾文彬之過失行為，伊不懂電腦，是很多義工幫忙設立部落格，有20幾項專題，有一個分類是醫學團的分類，有8000多篇的文章，經告訴之後才知道是告訴人的資料，而義工誤載在98年，伊並不知情，到101 年以後，才知道心臟血管的標題誤載到告訴人的網站，想和解，三次告訴人都不接受，伊只是網站的負責人，不是診所的負責人，現在雅虎網站已經都關閉了，網站所貼「靜脈血管檢查」一文係誤載，而告訴人之該文是否有創作仍有疑義，再者亦無造成告訴人任何之損害云云。經查：

㈠被告係詠贊聯合診所之骨科專科醫師，其於雅虎奇摩網站所申設之「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內以「心臟（血管檢查）」為標題之文章及照片（網址為http：//tw.myblog.yahoo.com/a3710l 0a/article ？mid=-2&nex t =1006&1=a&fid=5」（下稱高國慶網頁），其內容即同為告訴人所架設「李相台診所Dr.LEE 's Clinic 」 網站（網址為http：//www.drlee.com.tw/varicos_vein/check1.asp ）（下稱李相台網頁）中，其享有語文著作及攝影著作等著作財產權之如附件所示有關「雙功彩色超音波檢查」、「PPG 檢查儀」、「都卜勒檢查儀」、「APG 與DVT 檢查儀」、「觸診檢查」等醫療檢查之文字與照片檔（下稱系爭文字及照片），被告於98年4 月18日上午10時6 分許或該時分未久前之某時，以其電腦及網路設備連結網際網路瀏覽告訴人上開部落格文章，未經告訴人之同意即重製系爭文字及照片，並將之上傳公開傳輸至高國慶網頁，而使不特定之多數人上網瀏覽該部落格網頁時，得自行點選觀覽前開文字與照片檔之內容，迨告訴人診所員工於100 年10月3 日前未久之某日，上網瀏覽該部落格網頁發現上揭文字與照片內容，乃轉告告訴人而悉上情等事實，業據告訴人於警詢及偵訊時指述明確，並有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所96年度北院民公艾字第524 號公證書暨「李相台診所Dr.LEE's Clinic 」網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所100 年度北院民公玉字第499號公證書暨「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法心臟（血管檢查）」網頁列印資料、告訴人提出之著作時間及上傳網路時間整理資料、中華電信電子郵件網頁暨Ftp Log 檔列印資料、被告網頁原始碼列印資料等件附卷可稽，且為被告所是認（本院卷第35頁及第38至第39頁），是此部分之事實已堪認定。因此，被告確有未經告訴人之同意或授權而重製及公開傳輸系爭文字與照片之行為。

㈡查附件所示之文字與照片（其上註明「本照片由鑫霸企業股份有限公司提供」之照片除外），皆係由告訴人所撰寫及拍攝，或告訴人委請他人代為拍攝渠檢查經過實況，此據告訴人供述明確，並有著作時間及上傳網路時間整理資料、中華電信電子郵件網頁暨FtpLog檔列印資料等附卷可據（臺灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第1240號卷第7 至31頁及第103 至第157 頁），足見附件所示之文字與照片，乃係告訴人原始獨立創作完成，且非抄襲或模仿他人之作，展現攝影者及告訴人之感情與思想，當具有原創性甚明。再者，告訴人前揭所撰寫之文字配合上開照片綜合觀之，整體內容係在傳達告訴人從事血管檢查相關醫療專業知識與經驗之資訊，並非單純僅係介紹說明儀器之功能、使用或操作方法，亦非一般生活常識之文字傳遞，且非僅以相機對實物如實拍攝，而欠缺拍攝者個人之思想或感情，此參以各該照片對於被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度等節，均有相當程度之處理亦明，是告訴人依據渠個人專業知識與工作領悟，本於多年行醫經驗及心得，而撰寫、拍攝上揭如附件所示之文字與照片，已含有渠個人之創意、智慧及思想之表達，且渠創意已符合最低程度之要求，而具有創作性，分屬著作權法所定之語文及攝影著作，除著作權法另有規定（如第42條至第63條、第65條第2 項合理使用等）外，專有重製、公開傳輸之權利（同法第10條本文、第22條第1 項、第26條之1 第1 項參照），是告訴人所有如附件所示之語文及攝影著作，被告如欲以重製、公開傳輸等方式利用系爭文字及照片，即應徵得告訴人之同意或授權始得為之。

㈢證人鍾文彬於原審102年10月17日審理時固結證稱附件圖文是其貼上高國慶網頁的云云，惟證人鍾文彬前後所述各節並不相符，明顯矛盾（見原審第79至85頁），又證人鍾文彬於原審審訊時既供稱：伊與被告係因醫病關係而認識，被告開庭前有向伊講整理資料KEY到電腦之事，問伊是否還記得，伊說不太記得，因時間已久，被告就說法院可能會找伊去問此事，伊因被告有說時間，伊就跟被告說大概係伊貼的等語在卷（見原審卷第84至85頁），是以證人鍾文彬與被告間非屬尋常之醫病關係，佐以被告於庭訊前即曾聯繫該證人而論及本案相關待證事實，顯見證人鍾文彬所述，已難期待有何客觀中立性，復徵諸證人鍾文彬於原審審訊時所陳：「（你是在何時在被告診所接受治療？）腰部酸痛，是何時開始，我記不太起來了」、「（你還有幫被告編輯過那些類型的文章？）因為太久了，我忘記了」等語（見原審卷第83至84頁），是證人鍾文彬是否長期為被告整理文章及從事電腦編輯，不無疑義，再者證人鍾文彬就其何時至被告處就醫及所編輯之文章類型為何，既皆已不復記憶，則證人鍾文彬如何清楚、明白記憶如附件所示之語文及攝影著作，確為其所張貼乙事，亦屬有疑，且證人鍾文彬對前揭著作張貼於被告部落格之時間究屬為何，所述前後未合，足見證人鍾文彬所述不實，並不足採。再查，被告於雅虎奇摩網站所申設之高國慶網頁之「微循環槌功」文章分類夾內以「心臟（血管檢查）」為標題之文章，內容與附件所示之系爭文字與照片相同，且電腦程式內確有告訴人之網站原始碼，此有原始碼列印資料附卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署101 年度他字第3383號卷第151 至162 頁），則前開存放於高國慶網頁之語文及攝影著作，其來源顯係直接重複製作告訴人所架設「李相台診所Dr.LEE's Clinic 」網站中刊登如附件所示系爭文字與照片之電子檔，又衡諸社會一般通念，重製者應知其所重複製作之電子檔，乃係未經相關著作財產權人之同意或授權，而擅自重製之語文及攝影著作，復參以被告之教育程度為大學畢業，職業為專科醫師，本身亦具有相當之電腦運用知識與技能，此觀卷附被告於其部落格網頁張貼送給告訴人之文章自明，是附件所示未經告訴人同意或授權之語文及攝影著作，均係被告於98年4 月18日上午10時6 分許或該時分未久前，在不詳處所，以電腦設備連接網際網路後，擅自將之重製下載，並張貼在其前揭部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內，並以「心臟（血管檢查）」為標題，以使不特定之多數人上網瀏覽該部落格網頁時，即得自行點選而觀覽前開著作內容。至告訴人上開語文及攝影著作之內容，固係針對下肢靜脈曲張之醫療檢查所作，然觀諸被告所重製張貼之著作內容，配合被告所為之「心臟（血管檢查）」標題，兩者間尚屬契合，並無文不對題、牛頭不對馬嘴之情形。從而，被告前揭所辯，並非可採。被告雖仍請求再為傳喚證人鍾文彬，惟其所欲證明之事實，業經於原審證述如上，且其有不可採信之處，業經本院審酌如前，且認本案犯罪事實已屬明確，被告上開聲請，核非有調查之必要，爰不再予調查，併此指明。

㈣被告所為不符著作權法第65條第2 項之合理使用：

⒈按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害；又著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害，著作權法第65條第1 項、第91條第4 項分別定有明文。資訊之充分自由流通傳遞及言論之自由化與多元化乃現代民主社會之重要指標，於合理必要範圍內之利用著作行為即應加以容許，此即著作權合理使用規範之真諦。而合理使用之法律性質，乃著作權法所承認之著作權限制，然其保護強度尚未達到「權利」之程度，而屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。

⒉次按著作之利用是否合於著作權法第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的，二著作之性質，三所利用之質量及其在整個著作所占之比例，四利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，同法第65條第2項定有明文。本條規定乃獨立之合理使用概括條款，法院得單獨審酌本條第2 項之判斷標準而認定構成合理使用，並明文例示4 款判斷標準，並可考量非本條第2 項所例示之判斷標準。又有關合理使用之判斷已不再偏重商業營利與非商業營利使用二分法，其核心概念應在於利用他人著作之行為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。因此，同法第65條第2 項所稱「一切情狀」，係指除例示之4 款判斷基準以外之事實，如利用人是否為惡意或善意；行為妥當性；利用著作之人企圖借用其本身著作與被利用著作之強力關聯而銷售其著作，而非其本身著作所具有之想像力與原創性為重點；公共利益或人民知的權利；社會福利、公共領域、著作權之本質目的等。有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。

⒊被告於其部落格網頁所擅自重製及公開傳輸之告訴人著作，當非必然與其所從事之專科醫學相關，誠如被告於偵訊時所述其架設部落格即係希望他人能認識己，是被告前揭所為，目的與動機無非在豐富其部落格網頁之內容，藉此提高該網頁瀏覽之點閱率，此觀其部落格網頁之文章分類欄中，尚有與其專科醫學無關之「營養師」、「美容」、「 心靈」、「免疫」等文章之張貼甚明。又被告重製及公開傳輸上開著作，並未見有相關之評論或閱後心得，且非僅引用該著作之部分內容，而係重製及公開傳輸該著作之全部內容，使該網頁之瀏覽者可觀閱該著作之完整內容，是被告所為已非屬「著作之合理使用」。再者，擅自以非合理之方法使用他人著作，即構成著作財產權之侵害，此實害犯以著作曾經行為人實際使用即為已足，而非以著作經行為人利用而消極減損其商業交易價值，或使該著作財產權人未積極取得著作供人利用可獲得之財產利益為犯罪之結果。是以，被告上開所辯顯屬事後卸責之空言，不足憑採。因此，被告所為不符合理使用，無法阻卻對於告訴人著作財產權侵害之不法，而構成著作權之侵害。

㈤綜上所述，被告未經告訴人之同意或授權而重製及公開傳輸如附件所示系爭醫療檢查之文字與照片檔系爭照片，復未符著作權法第65條第2項之合理使用，是被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，及同法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。被告於98年4 月18日10時6分上傳於其部落格上，其行為後，雖著作權法於99年2 月10日修正第37條、第53條、第五章章名、第81條及第82條條文，惟與本案相關法條並未修正，故無須為新舊法之比較。

㈡查被告所為擅自公開傳輸之行為，係出於張貼在網頁供他人瀏覽告訴人著作，藉此吸引網友點閱其部落格之同一目的而為，本質上具有不斷反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。又被告擅自將告訴人之語文著作及攝影著作重製並公開傳輸於部落格，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，因被告以公開傳輸之方法，將系爭文字及照片重製後上傳公開傳輸至部落格，使不特定之人得以經由網路瀏覽，其情節較被告擅自重製系爭照片之行為為重，依刑法第55條前段之規定，應從一重以著作權法第92條之侵害著作財產權罪處斷。另被告前受有如上揭犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，屬累犯，應依法加重其刑。

㈢就擅自公開傳輸部分，雖未據檢察官記載於起訴書之「證據並所犯法條」欄，惟業於「犯罪事實」欄第一項載明被告利用電腦設備連結網際網路，擅自使用告訴人攝影著作於自己部落格網頁內之事實，是此部分本屬起訴範圍，惟公訴意旨誤認被告將前揭語文及攝影著作張貼於己部落格網頁之行為，係犯著作權法第92條之擅自公開展示罪云云，查如附件所示之攝影著作，業經告訴人於96年12月14日之前，即刊登在「李相台診所Dr.LEE's Clinic 」網站上供公眾瀏覽已如前述，可見斯時業已對外發行，則被告將前揭已發行之攝影著作張貼於網頁上，供不特定多數人公開瀏覽之行為，自與著作權法第92條以「公開展示」之方法侵害他人著作財產權之規定未合，是公訴人此部分所見，容有誤會。被告擅自從告訴人之網站重製下載渠所有如附件所示之語文及攝影著作，並將之張貼上傳於己前揭部落格網頁上，使不特定多數人得以公開瀏覽告訴人上開語文及攝影著作，因非以「公開展示」之方法侵害告訴人之著作財產權，而係構成擅自公開傳輸罪，起訴書所載僅為法條之誤載，本院自得審酌。

四、原審以被告犯行明確，適用著作權法第92條之規定，並審酌被告無視告訴人為創作本件攝影著作所花費之努力，直接以重製、公開傳輸之方法，張貼告訴人之語文及攝影著作於其個人部落格，侵害告訴人之著作財產權，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且其具有醫師之專業背景，竟仍罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，擅自重製及公開傳輸告訴人之著作，而侵害告訴人之智慧創作，足徵其法治觀念顯有偏差，且犯罪期間甚長，對告訴人所造成之損害顯非輕微，復未能與告訴人達成和解或賠償渠所受之損害，且被告犯後空言圖卸，未能正視己非，尚難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及其所侵害之著作數量非鉅，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段與情節、其智識程度、家庭生活與經濟情況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適，認事用法並無不合。被告雖否認犯罪，並執前詞指摘原審判決不當而提起上訴。惟被告上開辯解，尚無可採，已詳如上述，是被告否認犯罪提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭