智慧財產法院刑事判決

上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告李淑娟

選任辯護人籃健銘律師

高逸軒律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度原智易字第1號，中華民國104年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵續字第25號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文之規定，同條第3款規定：「三臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯1信股罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101年度台上字第763號刑事判決參照）。又依刑事訴訟法第133條第1項之規定，可為證據或得沒收之物，得扣押之，且依據我國學說及實務上所謂「一目瞭然」法則（plainviewdoctrine），即目光所及之範圍所察覺的本案應扣押之物，自不可能要求警察視若無睹，由於單純之目視並非搜索行為，自得以無令狀扣押該物，且警察於公共空間執行勤務時，於其有權滯留之公共空間（如街道、營業場所），被告或犯罪嫌疑人本無從主張具合理隱私期待，其憑感官視覺之目光搜尋檢視時，因「目光所及」而發現應扣押物，即未侵入被告具合理隱私期待之空間，並不干預被告之基本權，自無庸以刑事訴訟法關於搜索之基本要件予以檢驗其適法性。

二、經查，被告李淑娟於花蓮縣○○市○○街00號「Kimi眼睫毛接植工作室」（下稱Kimi工作室）經營接植睫毛業務，業據被告供明在卷（花蓮縣警察局花蓮分局刑事偵查卷─下稱警卷，第2頁）；復據證人○○○證稱：臨檢當天其在工作室幫朋友服務等語（原審卷第163頁），及證人即員警○○○證稱：民國102年8月30日與同事○○○及報案人前往Kimi工作室，外面有招牌，當時有一名女員工正替客戶工作等語（本院卷第98頁、第99頁、第103頁），顯見Kimi工作室是被告提供接植睫毛服務之營業場所，乃公眾得出入之場所。據證人○○○證稱：因有客戶反應，被告使用之客戶資料表上使用我們店2的商標，我與○○○就去報警，帶警察過去等語（原審卷第160頁、第162頁正、背面），而證人○○○報案時並未提出任何證據足使員警產生合理懷疑Kimi工作室現在或過去有不當或違法行為，促使員警執行臨檢勤務，惟Kimi工作室是公眾得進入之場所，誠如前述，則員警○○○、○○○隨同報案人即證人○○○進入該處所，即非侵入被告具有合理隱私期待之空間，其等進入Kimi工作室並未違法，且該處既係公眾得進入之場所，即是員警○○○、○○○有權滯留的空間。

三、據證人○○○證稱：當天進入Kimi工作室，前面有辦公桌，後面有隔間是客戶服務的地方。一進門在左手邊之辦公桌上，沒有去翻動就看到客戶服務資料表等語（本院卷第103頁），核與證人○○○證稱：在他們的辦公桌及大廳的桌上發現客戶服務資料表等語（原審卷第162頁背面），互核相合；且被告亦稱○○○轉述警察進門是要檢查營業登記證，是之後才在桌上看到我們的客戶資料表等語（原審卷第166頁背面），堪認被告之客戶服務資料表係放於辦公桌上，員警○○○、○○○憑其等視覺即可發見。

四、告訴人○○○主張被告侵害其註冊號數第01497860號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），該商標部分有眉眼圖樣，有經濟部智慧財產局（下稱智財局）商標註冊證、商標註冊簿、商標資料檢索服務影本附卷可稽（警卷第19頁至第21頁）；被告之客戶服務資料表上亦有眉眼圖樣，有扣案之客戶服務資料表在卷可考（警卷第23頁），證人○○○證稱：○○○看到客戶資料表，發現有我們的logo，向警察聲請帶回作為證據等語（原審卷第162頁背面）；又依刑事訴訟法第133條第1項規定可為證據之物，得扣押之，從而員警○○○、○○○立於有權滯留之空間，憑其感官視覺(即目光所及)而發現涉犯商標3法證據，並無涉於憲法所保障之基本權，自無須法律之授權依據，更不生基本權干預之違法問題，乃有予以扣押保存證據之必要，尚不能因員警以臨檢名義查扣上開客戶服務資料表，即逕認員警扣押該客戶服務資料表係基於搜索取得，是扣案客戶服務資料表並非違法搜索所得，具有證據能力。

貳、實體部分

一、公訴意旨略以：被告為Kimi工作室負責人，曾於100年5月6日起至102年7月8日止期間，任職於告訴人○○○所經營之「日本SK81眼睫毛事業機構」花蓮店（下稱SK81機構），並習得接眼睫毛技術。被告明知SK81機構使用之系爭商標，經告訴人○○○於100年4月27日向智財局申請註冊登記，指定使用於美容、接睫毛服務之商品或服務上，權利期間為101年1月1日起至110年12月1日止，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞。然被告於102年7月8日離職後，自行開設Kimi工作室，並於同年8月15日基於侵害他人商標專用權之犯意，為行銷Kimi工作室之接眼睫毛服務，使用「眉眼圖樣」加註「Kimi工作室」文字之圖樣（警卷第23頁，下稱系爭圖樣，如附圖二所示）於客戶服務資料表中，且該資料表除系爭商標部分之圖示及刪去「SK81日本眼睫毛事業機構」文字字樣，而與原SK81機構使用之客戶服務資料表略有不同外，其餘表格之外觀、格式、文字內容均相同，亦同樣使用於提供來店客人接受美容、接眼睫毛之服務，而有致接受接眼睫毛服務之消費者混淆誤認之虞（涉犯違法改作客戶服務資料表，而有違反著作權法第92條罪嫌部分，未據告訴）。因認被告涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相4關消費者混淆誤認之虞罪嫌。

二、上訴意旨略以：由鈞院當庭以網路搜尋字串「睫毛、客戶資料」之搜尋結果，可見其大多以雙眉之型態來表示，與本件告訴人及被告之客戶股務資料表均不同，惟被告之客戶服務資料表除公司名稱外，其整份表格連同商標均恰巧與告訴人之表格一致，且被告之圖樣於眼角部分係以畫倒勾型態、其眉頭與眼角間之距離刻意窄化、眉毛與眼睛以斜30至45度角等表示方式，均與網路上常見的眼睛圖樣並非一致，卻與告訴人之系爭商標圖樣非常近似，亦徵被告有侵害系爭商標權之故意等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯違反商標法第95條第3款之罪嫌，無非係5以於被告所開設之Kimi工作室扣得之客戶服務資料表上有眉眼圖樣，並智財局於102年10月25日以（102）智商00348字第10280523440號函認有產生混淆誤認之虞為其論據。訊據被告堅詞否認有何違反商標法第95條第3款之犯行，並辯稱該客戶服務資料表僅係用於內部個人資料建檔之用，並無將該圖樣刊登於招牌或名片上用以招攬消費者，消費者無法任意閱覽、取得該客戶服務資料表，不可能產生混淆誤認之虞；且被告不知該圖樣經告訴人註冊在案，該圖樣係同事幫忙從網路下載而拼湊出來的，於此行業中多以畫圖或素描眼睛、睫毛之方式來表現，相關圖樣本身並無個別的差異性或與其他同業間作明顯區隔，況上開客戶服務資料表上明確載明「Kimi工作室」與系爭商標以英文、阿拉伯數字及日文表示，二者有明顯差別而無混淆誤認之虞等語。

五、經查：所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指系爭圖樣與系爭商標二者因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，被告之商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

系爭圖樣近似程度按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一6般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實判斷之，例如：(1)以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2)商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及整體觀察為標準；(3)商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。經查：按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃因商標呈現於商品／服務之消費者眼前是整體圖案，而非割裂之各別部分呈現之故。又所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖以整體圖樣呈現，可是商品／服務之消費者關注或事後留存之印象，可能係圖樣中較為顯著之部分，此一顯著部分即屬「主要部分」。而主要部分觀察與整體觀察並非互相對立，但主要部分最終是影響商標給予商品／服務之消費者之整體印象之重要商標構成部分。本件系爭商標係由一全眉半眼圖樣、英文及數字「SK81」及日文「－」組合而成，呈現方式由左至右為全眉半眼圖樣呈接近垂直狀鄰接「SK81」再加上縮小比例之日文「－」，如附圖一所示，並有智財局商標註冊證、商標註冊簿、商標資料檢索服務影本附卷可稽（7警卷第19頁至第21頁）。經通體觀察系爭商標，全眉半眼圖樣、「SK81」部分較日文「－」

部分相對圖樣比例較大，且該日文字串繁複，不易形成印象，故整體以觀，全眉半眼圖樣及「SK81」部分形成系爭商標較顯著之部分，就相關消費者對系爭商標所保留之整體印象而言，全眉半眼圖樣及「SK81」應係系爭商標之主要部分。另查，附圖二之系爭圖樣則係整體眉眼圖樣結合「Kimi工作室」，呈現方式由左至右為整體眉眼圖樣水平狀鄰接「Kimi工作室」，而形成消費者整體之印象。整體以觀，雖系爭商標與系爭圖樣二者皆有眉眼，惟前者呈全眉半眼接近垂直狀，後者則是整體眉眼水平狀；文字部分前者係「SK81」，後者則是「Kimi工作室」；且在接植睫毛之美容服務業，提供服務之部位在眉眼附近，故眉眼之圖樣並不特別，不致因有眉眼圖樣即引起消費者聯想二者之關係，是由外觀而言，系爭商標與系爭圖樣近似程度極低。

由其主要部分眉眼部分不發音，發音文字部分「SK81」；系爭圖樣眉眼部分不發音，發音文字部分「Kimi工作室」，二者讀音不同。

就觀念以觀，系爭商標傳達是眉眼結合文字「SK81」之概念；系爭圖樣則傳達眉眼結合「Kimi工作室」之概念，二者傳達之概念不同。

主要部分與系爭圖樣，外觀近似程度極低；且二者之觀念、讀音均不同，是認系爭商標與系爭圖樣近似程度極低。

商品／服務之類似性按商品類似係指兩個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，8依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此兩個商品間即存在類似的關係。同理服務類似，係指服務在滿足消費者需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。經查，系爭商標係指定使用於「美容、接睫毛」，系爭圖樣則用於植接睫毛，二者應屬同一之服務。系爭商標主要部分之全眉半眼圖樣及「SK81」與系爭圖樣整體眉眼圖樣結合「Kimi工作室」，均非沿用既有之詞彙或事物，皆不具特定既有之含義，均為全新的創思，對消費者而言，均具有指示來源之功能，而各具相當之識別性。扣案之客戶服務資料表，據證人○○○證稱：係給客戶填寫等語（原審卷第164頁），復觀該客戶服務資料表上除姓名、出生月日、地址、市內電話、行動電話各欄，以交由客戶填寫較為便利且不致錯誤外，其餘關於客戶體質分析、客戶需求及其他細項例如日期、類別（剩餘、接植、補接）、樣式（自然、中度、濃密、鳳尾）、使用型號（內眼、眼中、眼尾、搭配）、補數量（補支數）、客戶類別（一般、VIP、其他）、總支（支數）、VIP（保留）、實收金額、保固日期、技術師等各欄位，依其性質係由店家服務提供者填寫較為適宜，此外資料表上尚有建檔日期、會員編號等記載，堪認被告辯稱該表僅係其建檔使用，並未對外使用，應非虛言。再者，被告店家使用之名片係標示「Kimi眼睫毛工作室」其中「Kimi」特別放大，有該名片影本附卷可按（警卷第25頁）9，客觀顯示以Kimi作為表彰服務之來源之識別標識。此外，經本院當庭以「眼睫毛圖片」利用Google搜尋引擎搜尋，眾多圖片呈現眉眼之部位或繪圖，有相關搜尋資料附卷可參（本院卷第129頁至第134頁），是縱系爭圖樣有眉眼，堪認提供植接睫毛服務者透過網路搜尋，極易以眉眼作為服務之表達方式。雖扣案客戶服務資料表之內容與告訴人之客戶服務資料表相同，惟被告是否侵害系爭商標權，端視被告所使用之系爭圖樣是否與告訴人之系爭商標近似、有無致相關消費者混淆誤認之虞？至被告與告訴人之客戶服務資料內容是否相同，此與被告是否涉嫌違反著作權法有關，要難以此據以認定被告有仿冒系爭商標之惡意，併為敘明。

綜上，雖系爭圖樣使用之服務與系爭商標指定使用之服務同一，惟二者近似程度極低，各具相當識別性，系爭圖樣使用非基於惡意等，尚難認為系爭圖樣有使相關消費者誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。

綜上，被告於客戶服務資料表使用系爭圖樣，既與系爭商標不致使相關消費者產生混淆誤認之虞，即與公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，揆之前開說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。

六、綜上所述，原審認客戶服務資料表及智財局函件無證據能力而為被告無罪之諭知，雖有未洽，惟依調查證據所得，綜合全辯論意旨，仍應為被告無罪之諭知，理由盡如前述，檢察官上訴請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。10據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

11附圖一：商標圖樣指定使用之商品專用期限商標註冊資料註冊號數第44類：美101年1月1日警卷第19至21頁容、接睫毛服至務。110年12月31日第01497860號附圖二：（警卷第23頁）12