臺灣花蓮地方法院103年度原智易字第1號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　103年度原智易字第1號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

李淑娟

選任辯護人

李志仁律師

　　　　　　籃健銘律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（ 103年度偵續字第25號），本院判決如下：

主文

理由

一、證據能力部分：本案員警於102年8月30日執行勤務程序所取得Kimi工作室之客戶服務資料表暨衍生之證據均無證據能力：

(一)按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院94年度台上字第1361號判決意旨可資參照。準此，所謂同意搜索，應係出於受搜索人自願性之真摯同意，如受搜索人身自由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖受搜索人當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷受搜索人真意，換言之，須探求受搜索人是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。

(二)復按警察職權行使法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：(1) 合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，(2) 有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者，(3) 有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者，(4) 滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者，( 5)滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者，(6) 行經指定公共場所、路段及管制站者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：(1) 攔停人、車、船及其他交通工具，(2) 詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等，(3) 令出示身分證明文件，(4) 若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第2條第2項、第6條第1項、第7條第1項定有明文。又警察職權行使法第6條第1項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，但此種身分調查，僅止於同法第 7條所定之必要措施。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖 (即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之)。(三)違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)。(四) 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院96年度台上字第1885號、99年度台上字第4117號判決意旨亦可資參照。

(三)經查，本案告訴人朱菊英前於102年8月30日，指派告訴代理人朱孟蓁至花蓮縣警察局吉安分局北昌派出所 (下稱北昌派出所) 報案，陳述「日本SK81眼睫毛事業機構」花蓮店（下稱SK81機構）所有之【「眉眼圖樣」加註「SK81」及日文字樣（日語部分，為 SK TAIWAN英文字母之片假名）】商標圖案（詳如附件一所示，下稱SK81商標），遭被告經營之Kimi眼睫毛接植工作室（址設花蓮縣花蓮市○○街00號，下稱Kimi工作室）為仿冒使用，遂經警前往Kimi工作室，而查獲Kimi工作室客戶服務資料表上印有SK81商標之「眉眼圖樣」加註「Kimi工作室」文字等情，固為被告李淑娟所不爭執，並有朱孟蓁之警詢筆錄、花蓮縣警察局吉安分局北昌派出所受理各類案件紀錄表 (見本院卷第104頁)在卷可稽，堪以認定；惟北昌派出所警員呂禹嶺及戴昌興，當時係以何種身分前往Kimi工作室，又如何查知被告有違反商標法情事，其執行勤務之依據為何，不無疑問。參酌證人朱孟蓁於本院審理時證述：102年8月30日報警後，就和警察直接去Kimi工作室，當時被告李淑娟不在場，是鄭琇文在場，我們發現客戶資料表在他們的辦公桌及大廳的桌子上，所以向警察聲請把那張紙帶回去做證據等語 (見本院卷第162頁至背面)；證人鄭琇文於本院審理時證述：伊在被告店裡只是兼差，有伊的客人伊才會過去，警察到場當時被告不在場，警察來的時候有告知伊因為有人要告被告，所以他們要來搜查，要蒐證客戶資料表，並請伊拿營業登記證，伊請警察聯絡被告，因為這些不是伊可以決定的，被告有請伊去拿營業登記證給警察看，扣留那張客戶資料表時被告並沒有說同意，伊不能作主，所以伊也沒有同意，伊有跟警察講說伊不能做決定，請他們聯絡被告，可是警察就直接把它拿走，伊在臨檢紀錄表上簽名，是因為警察說他來做稽查的動作伊有在場，所以要伊簽一個在場的證明，證明他們有來等語(見本院卷第163頁至第166頁背面)，是綜合卷內各該筆錄，員警呂禹嶺及戴昌興所為職務行使，係針對Kimi工作室有無侵害SK81機構之商標權而來，屬受理民眾報案之刑事案件，非屬行政罰法之範疇，亦非警察職權行使法所稱為查證人別身分；換言之，員警乃本於司法警察身分就告訴人指訴被告涉嫌違反商標法部分蒐集犯罪事證，對於被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所，其命提出或為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，則花蓮縣警察局花蓮分局104年5月11日花市警刑字第0000000000號函檢附職務報告、花蓮縣警察局吉安分局104年5月25日吉警偵字第0000000000號函覆：本案係依據行政罰法第 36條規定，取得客戶服務資料表1張代保管(見本院卷第98-105頁)，員警所為搜索、扣押處分之依據，顯非遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定，故難認合法。又證人鄭琇文表示員警當時到達時，雖有表明該時所為執行程序為何，惟員警是否有告知其有拒絕之權利，且於證人鄭琇文表示其非有同意權之人，員警是否有取得被告之同意，均屬有疑，復查卷內證據，當時所為之臨檢紀錄表(見警卷第24頁)，並無記載同意意旨或出具書面表明同意之旨，是此項扣留客戶服務資料表之處分，實際上未得被告自願性真摯同意提出或搜索，自難認屬適法之同意搜索，亦不合要式搜索或非要式之附帶、緊急搜索，其違反法定程序實施搜索、扣押，甚為明確。

(四)從而，本院基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，及考量員警接獲告訴代理人報案時，並無何緊急或不得已之情形，員警當知可循刑事訴訟法搜索之規定，於取得法院核發之搜索票後，依法進行搜索、扣押之程序取得該客戶服務資料表，卻故意捨此合法程序不為，復審酌被告遭侵害之權利，所取得證據對被告訴訟上防禦之不利益，及本案所犯商標法第95條第3款為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，罪質輕微等因素，因認檢察官所引用Kimi工作室之客戶服務資料表，暨衍生之經濟部智慧財產局 102年10月25日（102）智商00348字第00000000000號函(見警卷第16-18頁)，皆無證據能力，不得作為本案認定事實所用之證據。

二、公訴意旨略以：被告李淑娟為Kimi工作室負責人。其曾於民國100年5月6日起至102年7月8日止期間，任職於被害人朱菊英所經營之下稱SK81機構，並習得接眼睫毛技術。被告李淑娟明知SK81機構使用之SK81商標，業經被害人朱菊英於 100年 4月27日向智慧局申請註冊登記獲准商標專用權（權利期間：101年1月1日起至110年12月1日止，商標註冊號數：00000000 號），並指定使用於美容、接睫毛服務之商品或服務上，非經商標權人之同意或授權，不得未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，致相關消費者混淆誤認之虞。然被告李淑娟於102年7月8日離職後，竟開設Kimi工作室，並於 102年8月15日，基於侵害他人商標專用權之犯意，為行銷Kimi工作室之接眼睫毛服務，進而使用【「眉眼圖樣」加註「Kimi工作室」文字】（詳如附表二所示，下稱Kimi商標）之商標圖樣於客戶服務資料表中，且使用之客戶服務資料表，除商標部分之圖示、與刪去「SK81日本眼睫毛事業機構」文字字樣，而與原SK81機構使用之客戶服務資料表略有不同外，其餘表格之外觀、格式、文字內容均相同，並且亦使用提供來店客人接受美容、接眼睫毛之服務，而有致接受接眼睫毛服務之消費者混淆誤認之虞（涉犯違法改作客戶服務資料表，而有違反著作權法第92條罪嫌部分，未據告訴）。因認被告李淑娟涉犯商標法第 95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。

四、檢察官認被告李淑娟涉違反商標法第 95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌，無非係以：本案員警取得Kimi工作室之客戶服務資料表程序合法，且被告亦不否認有使用該客戶服務資料表情事，並經經濟部智慧財產局於 102年10月25日以（102）智商00348字第00000000000 號函認有產生混淆誤認之虞之情形，為其主要論據。

五、訊據被告李淑娟堅詞否認有何違反商標法第 95條第3款之犯行，其及辯護人辯稱略以：本件客戶服務資料表應屬於違法取證，連帶的基於緊密關係所衍生的智慧財產局所做的鑑定意見屬於衍生證據，無證據能力；且整體觀察Kimi商標，並不會令人產生誤解，且被告主觀上亦無故意要侵害商標的行為等語。經查：本案檢察官所憑用以為不利被告事實認定之Kimi工作室之客戶服務資料表，暨衍生之經濟部智慧財產局鑑定意見，均無證據能力，不得作為本案認定事實所用之證據等情，詳如前述，則在認定被告有無涉嫌違反商標法第95條第 3款之犯行時，已欠缺積極證據以足資佐證之。雖然，被告對有使用Kimi商標之客戶服務資料表為電腦建檔使用乙節並無爭執，惟本案為認定犯罪之刑事訴追程序，其國家機關所為行為應受嚴格之檢視，亦即經排除本案有關違法所取得事證之證據能力後，本案僅祇被告不利於己之供述，且就實體上因已排除經濟部智慧財產局上開函覆資料後，尚無其他補強證據足以擔保其不利於己之供述與事實相符，得以確認被告使用之Kimi商標與告訴人所持商標相同或近似，或有混淆誤認之虞，當不得單憑此而為被告不利之認定。從而，檢察官對此被告犯行之證明，因本院排除該客戶服務資料表等事證之證據能力，單憑被告不利於己之供述，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難認被告涉違反商標法第 95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。

六、綜上所述，被告李淑娟經營之Kimi工作室縱有於客戶服務資料表上使用SK81機構之「眉眼圖樣」情事，然因本案花蓮縣警察局吉安分局北昌派出所員警呂禹嶺及戴昌興等人所為執行勤務行為顯然違法，所得Kimi工作室之客戶服務資料表等暨衍生之事證均無證據能力，是查無何積極證據可認被告有侵害被害人之商標權，殊難僅此逕以商標法第 95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的，而於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪名相繩。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃思源到庭執行職務。