智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

温淑惠

選任辯護人

林思銘律師

　邱懷祖律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣新竹地方法院106年度智易字第6 號，中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵續字第114 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告温淑惠明知如附件一、二所示「歐娜」之商標圖樣為告訴人黑爾美實業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得指定使用於化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、網路購物等商品之商標權（下稱：本案商標），現仍在商標權利期限內，未經商標權人即告訴人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標，竟自民國104 年5 月7 日起，在其新竹縣○○鄉○○街0 巷00號住處，以電腦設備連接網際網路，分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附件一、二所示之使用相同於上揭化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、網路購物商標商品之廣告，於商品名稱或品牌欄位標註「歐娜」，致消費者於網路購物時有混淆誤認之虞。嗣經告訴人之法定代理人陳○○發現後報警處理，始循線查悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104 年度台上字第7354號判決意旨參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明；又傳聞法則之設，係為保障「被告」（辯方）之反對詰問權。故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料，究竟有無證據能力（最高法院102 年度台上字第3161號、104 年度台上字第660 號、104 年度台非字第1374號判決意旨參照）。查本判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，揆諸前揭規定與說明，本判決認定事實所引用之下述卷證資料（包括人證、文書證據，各該證據資料對照表之引用，詳如附表三所示），是否具有證據能力，即無須於理由內論敘說明之必要，合先敘明。

四、公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌，係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述；（二）告訴人之法定代理人陳○○於警詢及偵查中之指訴；（三）被告分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示商品之網頁列印資料；（四）附件一、二所示商標註冊證影本2 紙；（五) 告訴人103 年4 月15日商標侵權通知書1 份、告訴人之法定代理人陳○○與雅虎奇摩超級商城網站間之電子郵件1 份；（六）告訴人104 年7 月7 日寄發之律師函1 份；（七）明馨企業行商業登記資料、橘能國際股份有限公司基本資料各1 紙；（八）告訴人之法定代理人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄1 紙等件為主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示商品訊息，惟堅決否認有何犯商標法第95條第1 款之侵害商標權犯行，供稱：美國ALTERNA 公司製造之ALTERNA 美髮系列商品（下稱：ALTERNA 商品），先後由台灣歐娜股份有限公司（下稱：台灣歐娜公司）、歐娜國際股份有限公司（下稱：歐娜公司）代理進口，而明馨企業行為台灣歐娜公司、歐娜公司之下游經銷商，伊自明馨企業行進貨ALTERNA 商品後，再上架於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站銷售，伊於商品名稱、品牌欄位予以簡稱並標註為「歐娜ALTERNA 」、「歐娜」，僅在沿用業界使用多年之名稱，並非將「歐娜」作為商標使用之意思；又伊至遲於98年間即已開始販售「歐娜公司代理進口的ALTERNA 商品」，商品名稱、品牌欄位標註「歐娜ALTERNA 」、「歐娜」，僅係提供進口商資訊等有關商品本身之說明，符合商標法第36條第1 項第1 款之符合商業交易習慣之誠實信用方法、第3 款之在他人註冊取得商標日前，已善意使用相同或近似之商標規定情形，自不受告訴人之商標權效力所拘束等語。經查：

（一）告訴人於102 年8 月1 日註冊取得附件一、二所示之本案商標，分別指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類「化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香料、茶浴包。」、第35類「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、工商管理協助、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、電視購物、網路購物（電子購物）、食品零售批發、飲料零售批發、藥物零售批發、化粧品零售批發、美容用具零售批發。」等商品，被告則於上開時、地分別在博客來、雅虎奇摩超級商城網站刊登販售如附表一、二所示商品訊息，嗣告訴人於103 年4 月15日寄送商標侵權通知書1 份予雅虎奇摩超級商城，並要求該網站平台移除被告販售標示「歐娜」字樣商品網頁等情，業據被告供述明確，核與證人即告訴人之法定代理人陳○○於警詢及偵查中之指訴大致相符，並有附件一、二所示商標註冊證2 紙、附表一、二所示商品販售訊息之網頁列印資料37紙、商標侵權通知書、律師函暨收件回執各1 件在卷可稽（見偵查卷1 第5-7 、10-1 1、15-46 、49、73-75 、79-80 、86、100- 101頁；偵查卷3 第32-33 、42-45 、56-58 頁；偵查卷2 第5-8、12-16 、19-20 、29、31-33 頁），此部分事實，先堪認定。

（二）被告於ALTERNA 商品名稱標示「歐娜」字樣，是否為商標之使用行為：

1.按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。

四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5 條定有明文。是商標之使用應具備下列要件：⑴使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；⑵需有上述使用商標之客觀行為；

⑶需足以使相關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。易言之，商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護商標權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消費者或其他市場參與人之經濟利益。是以，商標之使用，於交易過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別，如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意思者，相關消費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。再商標法第36條第1 項第1 款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此為「描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷，如行為人於交易過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，反之，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商標之使用。

2、依被告於博客來網站銷售附表一ALTERNA 商品資料所示，網頁上置有各該商品正面外觀照片1 張，且除附表一編號1 、8 、9 、19、25所示商品名稱，同時併用「歐娜」、「ALTERNA 」，而呈現「歐娜ALTERNA 」字樣（10件）外，其餘商品名稱均僅標示「ALTERNA 」字樣（見偵查卷1 第12-14 、15、22、23、33、39頁），又依被告於雅虎奇摩超級商城網站銷售附表二ALTERNA 商品資料所示，網頁上置有各該商品正面外觀照片1 張，照片左上方處，依上而下明顯標示有線條設計之圓弧圖形及經設計之「ALTERNA 」英文字，商品名稱則同時併用「歐娜」、「ALTERNA 」，而呈現「歐娜ALTERNA 」字樣（見偵查卷2 第12-16 頁）。可知，被告於行銷前開ALTERNA 商品時，固有以「歐娜ALTERNA 」為商品名稱，惟其總件數僅約佔附表一、二所示被訴侵害本案商標權商品之1/4 （10/37 ）左右，反觀被告於幾近3/ 4之ALTERNA 商品，均係單獨以「ALTERNA 」為商品名稱行銷，倘被告主觀有攀附本案商標之意，而欲將「歐娜」作為商標使用，理應於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站上，將附表一、二所示ALTERNA 商品名稱或品牌皆標示「歐娜」字樣，是依被告前開銷售ALTERNA 商品時實際商品名稱方式而論，被告並無僅使用「歐娜」名稱行銷商品，則被告是否係以「歐娜」字樣作為商標使用，而表彰其銷售之ALTERNA 商品來源為告訴人公司，已非無疑。

3.按商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣，是以，依整體觀察方法而論，被告於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站銷售之ALTERNA商品，固有約1/4 併用「歐娜」、「ALTERNA 」字樣，而呈現「歐娜ALTERNA 」商品名稱，惟該等「歐娜」與「ALTERNA 」字體之大小、顏色皆相同，並未有將「歐娜」字樣以特別字體或放大方式予以凸顯，亦即，ALTERNA 商品在中文「歐娜」、英文「ALTERNA 」構成之「歐娜ALTERNA 」整體標識中，「歐娜」中文並無較易引起消費者注意特別顯目部分，難認具有商標識別性，即無可能影響消費者對於「歐娜ALTERNA 」之整體印象，是由商品名稱「歐娜ALTERNA 」標識之「外觀」觀察，「歐娜」中文一詞，尚不足以作為ALTERNA 商品交易上之識別標識，當非屬商標之使用。又被告於雅虎奇摩超級商城網站販售如附表二所示ALTERNA 商品網頁上，明顯於ALTERNA 商品正面外觀照片左上方處，依上而下標示有線條設計之圓弧圖形及經設計之「ALTERNA 」英文字，已如前述，且該經設計「ALTERNA 」英文又與商品名稱「歐娜ALTERNA 」中之「ALTERNA 」可互相呼應，依整體觀察而論，相較於商品名稱中所標示之「歐娜」中文，前揭標示有線條設計之圓弧圖形及經設計之「ALTERNA 」英文字，反而係較易引起消費者注意特別顯目部分，衡情，被告如係以「歐娜」中文做為商標使用，自應將「歐娜」商標置於明顯醒目之處，當無可能以前揭弱化「歐娜」識別性之方式呈現整體商標圖樣。是以，依被告行銷ALTERNA 商品時所標識之商品名稱方式，縱有使用「歐娜ALTERNA 」作為部分商品名稱，然以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應可識別商品之來源並非告訴人之「歐娜」品牌，故被告辯稱伊並無基於行銷目的將「歐娜」作為商標使用一節，即非無據。

4.台灣歐娜公司、歐娜公司分別於93年6 月14日、99年3月26日設立登記，並經營化妝品批發業等業務一節，有卷附公司基本資料2 紙可參（見偵查卷1 第111-112 頁）。又告訴人以第三人羅○平侵害本案商標，而提出另案違反商標法告訴案件中，台灣歐娜公司之代表人周○○於該案偵查中證稱：台灣歐娜公司於93年6 月29日設立登記，伊為該公司負責人，有向美國ALTERNA 公司進口美髮產品，係以ALTERNA 名字行銷，私下客戶皆以歐娜名稱訂貨，伊先前所販售之通路係售予設計師，口頭上都會以歐娜介紹產品，在產品外裝有貼中文標籤，記載為製造商為美國ALTERNA ，在有效期下方載為台灣歐娜股份有限公司，口頭上會以歐娜介紹商品，有使用ALTERNA 及公司名稱台灣歐娜在網路上行銷……嗣因伊公司員工離職後另成立歐娜國際公司，聯繫美國ALTERNA公司，取代台灣歐娜公司成為ALTERNA 產品代理商等語，有卷附臺灣臺北地方檢察署檢察官104 年度偵字第17101 號、104 年度調偵字第1950號不起訴處分書1 份可參（見偵查卷1 第113-115 頁），再者，美國ALTERNA商品於93年間由台灣歐娜公司代理時，當年度4 月號之美髮雜誌SALON NEWS即有專文介紹，其內頁並有「台灣歐娜股份有限公司總經理周○○/Terry經營品牌：ALTERNA 」之記載，此有卷附93年4 月號之SALON NEWS雜誌內頁節本可憑（見偵查卷1 第58-60 頁），且依卷附附表一編號13、17、25、29所示商品正、反面外觀照片10張所示，其反面中文貼紙均標示進口商名稱：歐娜國際股份有限公司等語明確（見偵查卷1 第107 頁，原審卷第51-57 頁），是以，台灣歐娜公司、歐娜國際公司確實先後為美國生產之「ALTERNA 」系列商品之國內進口商，且台灣歐娜公司代理進口ALTERNA 商品時，當時ALTERNA 商品上雖無中文「歐娜」字樣，但業界習慣以代理商公司名稱即使用「歐娜」或「台灣歐娜」來介紹ALTERNA 商品一事，應堪認定。此外，告訴人以第三人即明馨企業行負責人李○堂侵害本案商標，而提出另案違反商標法告訴案件中，此據該案被告李○堂於偵查中供稱：「歐娜公司是美國ALTERNA 公司的代理商，我從100 年間起就向歐娜公司購買產品，而有一些產品則是從美國代購回國；因為臺灣人聽不懂ALTERNA ，剛好代理商是歐娜公司，市場上就將產品音譯為「歐娜」，我也不是第一個這樣稱呼產品的人，我於100 年左右就開始使用「歐娜」字樣的標籤貼紙」等語，有卷附臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度偵字第1238號不起訴處分書1 份附卷可稽（見本院卷第123-124 頁），可見，另案被告即明馨企業行負責人李○堂前向代理進口ALTERNA 商品之歐娜公司進貨銷售ALTERNA 商品，因ALTERNA商品中文音譯近似「歐娜」，在業界亦以代理商歐娜公司將產品稱為「歐娜」，此適可佐憑另案證人周○○前揭另案偵查中之證述為真。準此，告訴人於102 年8 月1 日註冊取得本案「歐娜」商標前，因代理進口之ALTERNA 商品來源之台灣歐娜公司、歐娜公司名稱中有「歐娜」2 字，且ALTERNA 商品中文音譯近似「歐娜」，因而市場上之銷售通路商亦習慣以「歐娜」名稱行銷ALTERNA 商品一事，亦堪認定。

5.被告自98年8 月15日起迄本案查獲時止，即向明馨企業行進貨ALTERNA 商品，並持續在網路販售一事，此有被告提出商品基本資料共10紙（商品名稱、商品館別均有「ALTERNA 」、上架日期均為98年間）、被告自明馨企業行進貨之銷貨單、網路平台列印之商品基本資料附卷可參（見原審卷第152-161 頁、本院卷第92-101、102-111 頁）。又台灣歐娜公司、歐娜公司，暨其下游以降之通路商客戶，歷來就ALTERNA 商品，均以英文名「ALTERNA 」、中文名「歐娜」稱呼之，顯然「歐娜」一詞係為便利同業或供應鏈上下游間之溝通，但無礙同業或供應鏈上下游間均知悉ALTERNA 商品之製造商為美國ALTERNA 公司、進口商為台灣歐娜公司、歐娜公司，而「歐娜」係ALTERNA 商品之中文代稱一節，業如前述，則被告既然係向歐娜公司之下游經銷商明馨企業行進貨ALTERNA 商品銷售，並於部分商品名稱合併使用「歐娜」、「ALTERNA 」，應僅在沿用業界所已經使用多年之中文「歐娜」名稱，且依前揭被告於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站行銷ALTERNA 商品網頁所示，被告併用於「歐娜」、「ALTERNA 」為商品名稱後，同時亦載明欲出售之商品內容，再附以說明產品特色，並未單獨僅使用「歐娜」一詞為商品名稱，是被告辯稱其使用「歐娜」中文，意在標示美國生產之「ALTERNA 」系列商品的進口商名稱，並非基於行銷目的所為之商標使用等語，應非無稽。

6.綜上，依被告於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站行銷ALTERNA 商品版面之「歐娜」文字配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計等各情，衡諸該商品之性質、實際交易情況及同業間使用方式觀之，應僅屬於商品名稱、產地、及進口商等之「說明性文字」，對該說明性文字「歐娜」之使用並無特別強調其顯著性，而未超出一般商業法則容許之商品名稱標示範圍，其客觀上並未使消費者認識「歐娜」字樣為商標之使用，且其於博客來網站上之品牌欄位登載「歐娜」字樣，既非利用「歐娜」商標使消費者誤認其販售商品來源為告訴人公司，而係純粹提供該等商品為歐娜公司所代理進口資訊，乃屬符合商品名稱之商業交易習慣之誠實信用方法，相關消費者亦不致因該「歐娜」標示而混淆商品之來源，是以，被告於行銷ALTERNA 商品時，雖有標識「歐娜」字樣行為，尚難認其係基於行銷目的而使用，自非屬商標之使用行為。

（三）被告是否有侵害告訴人「歐娜」商標權之故意：公訴人係以被告於偵查中坦承其於收受告訴人之商標侵權通知後，仍將「歐娜」中文字保留於網頁上之商品名稱前，因認被告有侵害告訴人「歐娜」商標之故意云云（見偵查卷3 第57-58 頁）。然查：

1.按商標法第95條第1 款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。

2.被告於收受告訴人之商標侵權通知後，仍使用「歐娜」字樣一節，此據其於偵查中供稱：「103 年4 月博客來、雅虎奇摩購物網站確實有通知我要移除『歐娜』字樣，我收到通知就已經將『歐娜』2 個中文字移除；103年4 月間已經將品牌分類上的『歐娜』中文拿掉，但是品項認定部分，我認為『歐娜』是公司，所以沒有移除，仍然加註在商品名稱前或品牌標註上」等語（見偵查卷3 第57頁），是依被告上開供述，其於收受博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站通知移除爭議「歐娜」字樣時，因認該「歐娜」字樣，僅在沿用業界所已經使用多年之代理商公司名稱，而非使用本案「歐娜」商標，因此，故未立即移除「歐娜」字樣，則被告是否具有侵害本案商標之主觀犯意，已有可疑。又被告於博客來網站銷售附表一所示商品網頁上，雖有於品牌欄位登載「歐娜」2 字，惟其之字體皆小於商品名稱，並無刻意放大或標示，且台灣歐娜公司、歐娜公司前於93年、99年間依法設立登記，美髮市場確實有將「ALTERNA 」系列商品以「歐娜」中文稱之情形，已如前述，則被告向明馨企業行採購ALTERNA 商品時，即係以英文名「ALTERNA 」、中文名「歐娜」稱呼ALTERNA 商品，而為指明係「歐娜公司代理進口的ALTERNA 商品」，因而於網路平台商品之品牌欄位登載「歐娜」，可認被告僅在沿用業界長期以來以代理商台灣歐娜公司、歐娜公司之特取名稱「歐娜」字樣，因而為品牌「歐娜」之登載，並非攀附或影射告訴人之本案「歐娜」商標之行為，是以，被告於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站銷售ALTERNA 商品時，固有部分商品使用「歐娜」中文，或於品牌欄位登載「歐娜」2 字，應僅係純粹出於提供該等商品為歐娜公司所代理進口之資訊，並無作為表彰商品來源為告訴人公司之標識，否則，倘被告主觀上真有將「歐娜」作為商標使用，並具有攀附告訴人之商標意圖，其自應將附表一、二所示全部商品名稱或品牌皆登載為「歐娜」，然實際情形並非如此，已如前述，是依其使用「歐娜」字樣之客觀狀態，並無從彰顯商品來源之作用，職是，由被告於銷售ALTERNA 商品使用「歐娜」為商品名稱，尚難認被告主觀上確有使用他人商標表彰商品來源，使相關消費者混淆誤認之故意可言。是以，公訴人前揭僅以被告收受告訴人之商標侵權通知後，仍使用「歐娜」字樣，即認被告有侵害告訴人「歐娜」商標權之故意，即無可採。

（四）公訴人另舉臺灣臺南地方法院105 年度智簡字第21號判決，欲證明以「歐娜」名稱販售「ALTERNA 」商品，應成立商標法第95條第2 款之侵害商標權犯行云云。惟查，商標法第95條侵害商標權罪之成立，本應回歸個案證據逐一檢視犯罪之主觀及客觀構成要件是否該當，非得謂凡使用「歐娜」中文字販售「ALTERNA 」系列商品一律成立上開犯罪，況該案件屬於個案認定事實及適用法律之評價結果，法律上並無拘束本案認定之效果，是公訴人此部分所舉，尚無可採。又公訴人另提出明馨企業行之商業登記資料、橘能國際股份有限公司之基本資料各1 紙、告訴人之法定代理人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄1 紙等為據，惟該等資料至多證明與被告、告訴人間往來之商號及公司資料，及告訴人與被告間於案發後之協調經過等事實，尚無法證明被告有何成立商標法第95條第1 款之侵害商標權犯行。至於告訴人另提出如附件三、四所示商標註冊證云云，然該等商標圖樣除「歐娜」中文字外，尚有圓圈內含有「AH」英文字圖樣；後者商標則為「歐娜西斯」中文字、地球儀及綵帶等圖樣，顯與本案告訴之附件一、二所示之「歐娜」商標圖樣有別，佐以被告早於98年間開始販售美國「ALTERNA 」系列商品，已如前述，自無從依此認定被告有何侵害告訴人於附件一、二所示商標權之行為，併此敘明。

五、綜上所述，被告雖於博客來網站、雅虎奇摩超級商城等網站銷售ALTERNA 商品時，有於商品名稱使用「歐娜」字樣，然其並無以之作為指示商品之來源，非屬商標之使用，且依卷內證據亦無法證明被告有侵害本案商標之故意，則本案依檢察官所舉之證據，尚無從使本院獲致被告確有公訴意旨所指涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌之確切心證，是以，本案依檢察官所舉前揭證據，尚無法排除合理之懷疑，而無從說服本院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前開說明，被告被訴前揭犯罪，即屬不能證明，依法應諭知無罪之判決。

六、原審審理後，以本案尚難憑檢察官所舉證據，遽以認定被告涉有檢察官所指之違反商標法第95條第1 款之侵害商標權犯行，而為被告無罪之諭知，所為理由論述雖與本院略有不同，但結論並無二致，經核無不合。檢察官上訴意旨仍執詞主張被告有罪，所持上訴理由，業經本院一一指駁如前，是檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官劉得為提起公訴，同署檢察官陳中順提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

┌─────────────────────────────┐│附表一：被告於博客來網站所販售之商品 │├──┬────────────────────┬─────┤│編號│商品名稱 │商品功能 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 1 │歐娜ALTERNA魚子醬保濕護髮素2000ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 2 │ALTERNA魚子醬彈力護髮素250ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 3 │ALTERNA魚子醬強效保濕乳75ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 4 │ALTERNA魚子醬瞬間修復露118ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 5 │ALTERNA魚子醬夜間修復精華100ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 6 │ALTERNA魚子醬亮彩露30ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 7 │ALTERNA魚子醬瞬間結構緊密劑125ml │ │├──┼────────────────────┼─────┤│ 8 │歐娜ALTERNA魚子醬髮爽75g │乾洗劑 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 9 │歐娜ALTERNA TEN頂級夢幻護髮素200ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 10 │ALTERNA BAMBOO系列保濕髮浴250ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 11 │ALTERNA BAMBOO系列保濕瞬效髮膜2000ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 12 │ALTERNA BAMBOO系列保濕高效髮膜150ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 13 │ALTERNA BAMBOO系列強效保濕乳100ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 14 │ALTERNA BAMBOO系列前導髮療神油50ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 15 │ALTERNA BAMBOO系列炫色髮浴2000ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 16 │ALTERNA BAMBOO系列炫色瞬效髮膜250ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 17 │ALTERNA BAMBOO系列彈力髮浴250ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 18 │ALTERNA BAMBOO系列炫色瞬效髮膜2000ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 19 │ALTERNA BAMBOO系列彈力髮浴2000ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 20 │ALTERNA BAMBOO系列彈力瞬效髮膜250ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 21 │ALTERNA彈力瞬效髮膜2000ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 22 │ALTERNA BAMBOO系列瑪卡神起100ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 23 │ALTERNA BAMBOO系列瑪卡瘋泡170g │ │├──┼────────────────────┼─────┤│ 24 │ALTERNA BAMBOO系列豔色髮浴250ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 25 │歐娜ALTERNA BAMBOO系列豔色高效髮膜150ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 26 │ALTERNA BAMBOO系列豔色瞬效髮膜250ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 27 │ALTERNA魚子醬逆時光魚子精華60ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 28 │ALTERNA CAVIAR活髮抗落精華液100ml │頭皮保養液│├──┼────────────────────┼─────┤│ 29 │ALTERNA紅色強力塑型土50g │造型品 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 30 │ALTERNA魚子醬完美修飾精華100ml │保濕液 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 31 │ALTERNA魚子醬彈力洗髮露250ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼─────┤│ 32 │ALTERNA魚子醬保濕護髮素250ml │潤髮乳 │└──┴────────────────────┴─────┘┌────────────────────────────┐│附表二：被告於奇摩超級商城網站所販售之商品 │├──┬────────────────────┬────┤│編號│商品名稱 │商品功能│├──┼────────────────────┼────┤│ 1 │歐娜ALTERNA魚子醬保濕洗髮露2000ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼────┤│ 2 │歐娜ALTERNA魚子醬保濕護髮素2000ml │潤髮乳 │├──┼────────────────────┼────┤│ 3 │歐娜ALTERNA BAMBOO系列彈力髮浴2000ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼────┤│ 4 │歐娜ALTERNA CAVIAR活髮抗落洗髮露250ml │洗髮精 │├──┼────────────────────┼────┤│ 5 │歐娜ALTERNA TEN頂級夢幻髮膜150ml │潤髮乳 │└──┴────────────────────┴────┘┌─────────────────────────────────┐│附表三 │├──┬─────────────────────────┬────┤│編號│ 案 卷 名 稱 │引用簡稱│├──┼─────────────────────────┼────┤│ 1 │ 臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第11041號偵查卷 │偵查卷1 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 2 │ 臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第1394號偵查卷 │偵查卷2 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 3 │ 臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵續字第114號偵查卷 │偵查卷3 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 4 │ 臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第12609號偵查卷 │偵查卷4 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 5 │ 臺灣新竹地方法院檢察署107年度請上字第19號偵查卷 │偵查卷5 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 6 │ 臺灣新竹地方法院106年度智易字第6號刑事卷 │原審卷 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 7 │ 智慧財產法院107年度刑智上易字第14號刑事卷 │本院卷 │└──┴─────────────────────────┴────┘