智慧財產法院刑事判決

上　訴　人

友是美麗國際有限公司

即　被　告

兼　代表人　甲○○

共　　　同

選任辯護人

陳崇善　律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3044號，中華民國97年8 月18日第一審判決（起訴案號：

臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第15699 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係設於臺北縣板橋市○○○街150 之2 號3 樓之友是美麗國際有限公司（下稱友是美麗公司）之負責人，詎其明知大品股份有限公司（下稱大品公司）就商品「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」（起訴書誤繕為*NaNA*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液）及「SHISEIDO驅黑淨白露」所拍攝如附表所示之照片，係大品公司享有著作財產權之攝影著作，非經該公司之同意或授權，不得擅自重製，竟基於以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國95年5 、6 月間某日，在臺北縣板橋市○○○街150 之2 號3 樓之友是美麗公司辦公室內，指示不知情之真實姓名年籍不詳之員工，以電腦設備連結網際網路至其所經營之「So-net一番市場」之「NANA一番商店」之網站上（網址：http://www.ichiban.com.tw/ec/nana/），擅自將上開照片重製於該網頁以該等照片販賣該三項商品，而以此方式侵害大品公司之著作財產權。嗣經大品公司於95年12月27日發現後，隨即向友是美麗公司購買前開歐舒丹玫瑰香膏及肯拿士乳液，始悉上情。

二、案經大品公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之陳述：

1.按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。

2.查證人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均已依法具結其證言，有訊問筆錄及結文在卷可佐（見偵查卷第106、107 頁），且證人乙○○、丙○○於原審審理時亦經傳喚到庭，經檢察官及辯護人進行交互詰問，足資保證被告之反對詰問權，佐以證人乙○○、丙○○於原審審理時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，再者，其二人亦係陳述其拍攝上開照片之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，益徵證人乙○○、丙○○於偵查中之指訴並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，其於偵查中之陳述，自有證據能力。是辯護人辯稱此為審判外之陳述，並引用大法官釋字第582 號解釋，認無證據能力等語，顯有誤會，尚不足採。

3.至證人即告訴代理人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並非以證人身分訊問，亦未經具結，此有訊問筆錄可證（見偵查卷第18至19頁），且亦未經原審以證人身分訊問，使被告有詰問之機會，依刑事訴訟法186 條、第158 條之3 規定，即無證據能力。

㈡告訴人提出之商品照片、光碟及網頁列印資料：卷附告訴人提出之「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」及「SHISEIDO驅黑淨白露」之攝影著作照片、光碟、網頁列印資料，係使用科學儀器（如相機、電腦設備）客觀紀錄物體現象之證據資料，其性質非屬供述證據，自無傳聞證據排除之問題。且參以被告於偵查中自承：（問：〈提示卷附網頁資料〉這些圖樣是否妳們公司刊登的？）是我們公司刊登的等語（見偵查卷第18頁），足見上開照片、光碟內容及網頁列印資料，核與被告本案被訴之違反著作權法之待證事實有關，自應具有證據能力。至辯護人辯稱：光碟內容之檔案製作時間，可經由人工調整電腦時間，且網頁資料是否真實，是否經由人工加工，非無疑問，因而就證據能力有所質疑云云。然查：告訴人確在被告上開網站上，購得「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」等二項商品之情，業據被告於原審訊問時供承在卷（見原審卷二第257 頁），並有發票1 紙在卷可佐（見偵查卷第11頁），再參以告訴人所提出之由其公司員工所拍攝之商品照片多達1,667 張，並涵蓋多種商品，每張照片所拍攝之角度、光源、商品擺設之位置等均不相同之情，亦經原審勘驗告訴人提出之光碟，製有勘驗筆錄及附件一、二存卷可考（見原審卷二第1 至249 頁），衡諸常情，實難想像告訴人僅為提出本件告訴，即花費如此鉅大之時間、人力及精神，事後以人工加工製作如此多數之照片，此舉顯不合乎經濟效益，亦不合常理，是辯護人上開所辯，無非片面臆測之詞，與常情相悖，要難採信。

㈢財團法人中華工商研究院之鑑定報告書：

1.卷附之財團法人中華工商研究院之著作權原創性鑑定研究報告書，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但該研究院乃係於偵查中經檢察官囑託進行鑑定，依刑事訴訟法第206條第1 項之規定，本得以書面之方式報告，屬於法定之傳聞例外情形，審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。

2.至辯護人辯稱：上開著作權原創性鑑定研究報告書，並無鑑定人姓名及簽名，亦無鑑定人之背景資料，且該研究院係私人機構，是被告質疑該鑑定報告是否為具有著作權方面專才之鑑定人進行鑑定所為，且該鑑定報告亦未論及如附表所示之照片究竟有何原創性，復未核對該照片圖檔之EXIF檔案以瞭解拍攝該等照片之相機並非單眼相機，所為鑑定分析顯有瑕疵，不具證據能力云云。惟按囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第208 條第2 項，已將該法第202 條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。苟已經綜合卷內相關證據為判斷，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年臺上字第5555號判例要旨參照）。查本案之鑑定，係由檢察官於偵查中囑託機關進行鑑定，而非囑託自然人進行鑑定，業經檢察官於偵查中當庭向被告指明，此有訊問筆錄在卷可佐（見偵查卷第147 頁），揆諸前述，足認本案鑑定確係由檢察官囑託鑑定，自無命實際鑑定之自然人為簽名之必要，是辯護人就此質疑鑑定報告之證據能力，洵屬誤會。況就鑑定機關之選定，經檢察官於偵查中詢問告訴代理人、被告及辯護人之意見，係被告之辯護人黃毓棋律師主張送「財團法人台灣經濟科技發展研究院或財團法人中華工商研究院智慧科技研究所」，檢察官復詢問：是否均同意以財團法人中華工商研究院智慧科技研究所為鑑定單位，並信服其鑑定？辯護人黃毓棋律師答稱：願意。檢察官再問被告若鑑定結果，對你們不利，是否信服？被告甲○○答稱：是（見偵查卷第147 頁），是被告於偵查中就檢察官所選定之鑑定機關，並未表示異議，又明確表示對鑑定結果信服，迄於鑑定報告結果對其不利時，始由辯護人以前揭情詞置辯，要係事後圖卸之語，不足採信。

3.再本案實際負責鑑定之人即呂宜純亦於原審審理時具結證稱：我擔任中華工商研究院智慧科技研究所所長，任職期間9 年多。（問：本案鑑定人有幾位？）主要鑑定人有四、五位，主要有我、召集人黃一修、陳筠涵，其他的人要回去查證才知道。（問：你是從何學校畢業？）我最高學歷是美國中央太平洋大學電腦工程研究所博士畢業。……（問：你是否有法律背景，或有無進修著作權法的課程？）有，我是在88年到91年間，在中華工商研究院進行3 年的智慧財產法學的研究課程，之後也有在財團法人臺灣技術服務中心（這是工業局底下的單位），也有研修過著作權法的課程，目前也有擔任公務人員中心的著作權講師等語（見原審卷一第240 、241 頁），顯見證人呂宜純確實具有鑑定著作權之專業學歷。再觀諸卷附之著作權原創性鑑定研究報告書之內容已詳細說明鑑定事項、鑑定要旨、鑑定之理論原則、鑑定標的－著作物內容、著作權成立鑑定、鑑定結論，且為進行鑑定，並實際前往告訴人公司進行實地勘查，又檢附告訴人之攝影著作圖片影本、告訴人攝影著作原創性主張影本、告訴人提供之實際攝影之人之聘僱契約書影本、告訴人之營利事業登記證影本、丙○○、乙○○之96年6 月份之薪資證明影本及著作物原始檔案及去背圖檔案列表等資料，並逐一針對鑑定照片之構圖（含排列組合、光影處理、修飾及其他藝術上之賦形方法）、風格及技巧、創作過程（含到貨、拍圖、CUT 圖、修圖、合成、命名及上架）、著作權成立之條件（屬於創作、非著作權法排除之著作、具有原創性、屬著作權法規範之十大類著作範圍內、著作完成時間、權利歸屬之適法性、權利尚於存續期間）詳細加以說明，再據以判斷如附表所示之照片是否具有原創性，而為著作權法所保障之攝影著作，益徵上開研究報告書應具有證據能力，是辯護人此項辯解，尚無可採。

二、實體部分：

㈠訊據被告甲○○及友是美麗公司均矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊雖有於「NANA一番商店」之網站上販售「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」等2 項商品，但並無販售「SHISEIDO驅黑淨白露」此項商品，且伊係使用合作廠商之照片，該照片並無原創性，並非著作權法保障之標的。且告訴人所提出之網頁列印資料上之日期為96年1 月19日、96年3 月1 日，顯然晚於被告於購物網站上使用如附表所示照片之日期即95年12月27日，是被告強烈質疑如附表所示之3 張照片係告訴人擷取自被告網站上之資料或係自其他網站上所擷取，告訴人並非該等照片之創作人，自無權提起本件告訴，況被告所使用之照片與告訴人網頁上之照片是否為同一來源，亦尚未釐清。又告訴人所提出之製作過程之資料，亦可事後製作，被告質疑其真實性。再者，如附表所示之照片僅係單純拍攝產品外觀，拍攝之主要目的係在辨識商品本身，並藉由照片之影像強化消費者對於個別商品的印象，就照片拍攝技術而言，此種單純攝影方式，難以表現或轉化出創作者本身所欲表達出文學、科學、藝術或其他學術上等獨特之思想，自無任何特別之處，無從看出作者之個性及獨特性，自非著作權法所保護之著作。再告訴人於偵查中之陳報狀均係表示如附表所示之照片係由NIKON數位單眼相機D70所拍攝，惟經檢視告訴人所提出之光碟，可知該等圖檔係以NIKON-E5000 所拍攝，而NIKON-E5000 相機並非單眼相機，告訴人此舉似有欺瞞法院，並借提起刑事告訴人之名而四處要求和解金之嫌。再卷附之財團法人中華工商研究院之著作權原創性鑑定研究報告書，並無鑑定人姓名及簽名，亦無鑑定人之背景資料，且該研究院係私人機構，是被告質疑該鑑定報告是否為具有著作權方面專才之鑑定人進行鑑定所為，且該鑑定報告亦未論及如附表所示之照片究竟有何原創性，復未核對該照片圖檔之EXIF檔案以瞭解拍攝該等照片之相機並非單眼相機，所為鑑定分析顯有瑕疵。又證人乙○○、丙○○就拍攝相機之型號與照片之EXIF圖檔顯示不符，且就使用過之相機型號完全不知，甚至於詰問時經提示相機照片，仍表示不確定，足見丙○○並非該照片之拍攝者，且丙○○表示上開3 張照片，均係由乙○○協助修圖，然以該照片之EXIF圖檔所示之製作日期，均係於證人乙○○均早於其於告訴人公司到職前，是證人丙○○所證顯有疑義，不足採信云云。

㈡經查：

1.被告係設於臺北縣板橋市○○○街150 之2 號3 樓之友是美麗公司之負責人，而友是美麗公司利用網際網路設備，於網路上經營「So-net一番市場」及其所屬之「NANA一番商店」（網址：http://www.ichiban.com.tw/ec/nana/）販售各類商品，被告並於95年間5 、6 月間某日，指示不知情之不詳年籍之成年員工利用網際網路設備上網，而於網路下載如附表所示之商品照片，隨即將之刊登而重製於其所經營之「NANA一番商店」之網頁上，販賣如附表所示照片之商品，且被告重製上開照片於其網頁上之行為，並未經大品公司之同意或授權等情，業據被告於偵查中供承不諱（見偵查卷第18、19、139 頁），並有「NANA一番商店」販賣如附表所示商品之網頁列印畫面11紙、告訴人於被告所經營之「NANA一番商店」購買「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」商品之統一發票1 紙在卷可佐（見偵查卷第5 至9 、74、95至99、11頁），此部分事實，應堪認定。

2.被告雖辯稱：就被告所使用之照片與告訴人網頁上之照片是否為同一來源，有所質疑云云。然觀諸被告於偵查中供稱：（問：〈提示卷附網頁資料〉這些圖樣是否妳們公司刊登的？）是我們公司刊登的。（問：這些圖樣那裡來的？）我們是95年5、6 月間從網路上下載取得的，正確時間不確定。‧‧‧（問：在那裡下載這些圖樣的？）應該是在板橋市○○○街150 之2 號3 樓公司的所在地，也是在這裡刊登上我們公司所屬的網站等語（見偵查卷第18、19頁），可知被告已明確自承：確有將如附表所示「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」及「SHISEIDO驅黑淨白露」等3 項商品之照片刊登於友是美麗公司所經營之「NANA一番商店」網路上，以販售該3 項商品，且被告上開所述，亦核與證人即拍攝上開照片之告訴人員工丙○○於原審審理時具結證稱：（問：對於被告在So-net一番市場下的NANA一番商店，所引用的3 張有關L`OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏、*NaNa*ㄉCanus 肯拿士羊奶手腳漂漂專用乳液、SHISEIDO驅黑淨白露的照片，與你所拍攝的這三種商品的照片，是否相同？〈提示96他1236號卷第5 至9 、35、56至60、74、95至99頁與證人閱覽〉）是的，都相同。‧‧‧（問：你是受大品股份有限公司的僱用，為公司拍攝這3 種商品的照片嗎？）是的。（問：大品股份有限公司請你拍攝這3 種商品的目的為何？）放在我們公司以及與我們公司合作的通路上，並且限於販售我們公司的商品，公司有要求我們要顯現如同雜誌上所拍攝的質感等語相符（見原審卷一第246 、247 頁）；再者，依卷附被告所經營之「NANA一番商店」所刊登之「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」及「SHISEIDO驅黑淨白露」照片，與告訴人於「博客來美妝館」、「奇摩購物中心」、「富邦購物網」、「水嫩佳人網」所刊登之照片相比亦均相同，有前開網頁列印畫面存卷可考（見偵查卷第23至60、74至79、82至99頁），足見被告就上開3 項商品，所刊登於友是美麗公司所經營之「NANA一番商店」之照片與告訴人所提出之照片確實相同無疑。被告上開否認照片同一性之辯解，核與被告甲○○於偵查中所供承之情節不符，自無可採。

3.被告固又辯稱：被告並無「SHISEIDO驅黑淨白露」之銷售紀錄，是被告並無刊登「SHISEIDO驅黑淨白露」之照片於「NANA一番商店」之網頁上云云。然查：被告友是美麗公司所經營之「NANA一番商店」之網站，確有刊登「SHISEIDO驅黑淨白露」商品照片以銷售之情，有「NANA一番商店」販售「SHISEIDO驅黑淨白露」商品之網頁列印資料4 紙在卷可佐（見偵查卷第35、60、74、99頁），且被告甲○○於偵查中已明確供稱：（問：這些圖片是何時刊登在網路上的？）是去年，但是不能確定時間等語（見偵查卷第139 頁），足認被告甲○○確有指示不知情之員工將「SHISEIDO驅黑淨白露」商品之照片刊登於友是美麗公司所經營之「NANA一番商店」甚明。至被告事後是否有販售出該商品之情，仍無礙於被告先前已刊登而重製該「SHISEIDO驅黑淨白露」商品照片犯行之成立，是被告上開所辯，不足採信。

4.被告再辯稱：告訴人使用如附表所示之商品照片時間，明顯晚於被告，是被告強烈質疑該3 張照片係告訴人擷取自被告網站上之資料或係自其他網站上所擷取，告訴人並非該等照片之創作人，自無權提起本件告訴云云。然查：依告訴人所提出「博客來美妝館」、「奇摩購物中心」、「富邦購物網」、「水嫩佳人網」之網頁上之列印日期，雖均晚於其所提出之被告所經營之「NANA一番商店」網頁之列印日期，惟告訴人係於95年12月間，發現被告所經營之「NANA一番商店」上刊登如附表所示之照片，並於95年12月27日向該商店購買「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」等2 項商品，再於96年1 月26日向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴等情，此有前開網頁列印資料、統一發票1 紙及刑事告訴狀1 件在卷可佐。則告訴人於發現被告侵害其著作權後，始行蒐證並據以提出告訴，其所蒐證之自身網頁資料自當晚於發現被告侵害其著作權之時點，是被告以此辯稱告訴人並非上開照片之創作人等語，洵屬無稽，自難採信。況上開照片確係告訴人所僱用之員工丙○○所拍攝之情，亦經證人丙○○於原審審理時具結證稱：（問：這3 張照片是何人拍攝？）這3張照片都是由我拍攝的，……我在大學時，就有修基礎的攝影課程，及專業的商業攝影課程，這大部分都是我們學校時的課程。……（問：你針對這3 種商品所拍攝的照片是何時拍攝的？）我不記得，但至少有2 年以上等語（見原審卷一第244 、246 頁），參以告訴人所提出上開照片之光碟檔案，可知告訴人拍攝「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」之日期為94年2 月21日、拍攝「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」之日期為93年12月13日、拍攝「SHISEIDO驅黑淨白露」之日期為95年3 月13日之情，有原審97年8 月1 日勘驗筆錄及附件一之照片EXIF檔案列印資料存卷可佐（見原審卷二第1 至16頁），足徵如附表所示之照片均係由告訴人所僱用之員工丙○○為告訴人所拍攝，且拍攝之日期早於被告刊登於「NANA一番商店」網頁上之日期。是被告質疑該等照片之拍攝來源及日期，殊難採信。至被告固又辯稱：上開光碟之EXIF檔案之製作日期可經由人工更正云云。惟上開照片確係由告訴人之員工丙○○於2、3 年前所拍攝之情，已經證人丙○○於原審審理時證述明確，且原審經勘驗告訴人所提出之光碟，可知告訴人就所販售之歐舒丹系列、肯拿士系列及資生堂（即SHISEDO ）系列商品所拍攝之照片，即多達1,667 張，其中歐舒丹系列商品有549 張、肯拿士系列商品有138 張、資生堂（即SHISEIDO）系列商品有980 張，且該等照片均係將所拍攝之商品置於採光罩內，並於商品背後置有光源，光源均以平順無陰影方式漫射於商品之上，又商品放置位置皆有特殊排列順序（如以置物架支撐、瓶蓋與瓶身交錯放置或與其他商品組合放置等）等情，有前開原審勘驗筆錄及附件二所附之商品照片佐卷可考（見原審卷二第1 至2 、17至249 頁），益徵該照片檔案所顯示之拍攝日期並無事後遭人為更正之情，是被告前開所辯，並無任何證據以實其說，尚難採信。

5.被告又辯稱：告訴人於偵查中表示如附表之照片係以NIKON 廠牌之D70 型號相機拍攝，然經檢閱告訴人所提出之光碟圖檔，可知該照片之拍攝相機乃係NIKON 廠牌之E5000 相機，而告訴人之員工丙○○雖自稱係該等照片之拍攝者，然其所為之證言具有多項疑義，難以採信云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院82年度臺上字第3847號判決要旨參照）。查就如附表所示照片之拍攝相機之型號，經原審勘驗告訴人所提出之光碟圖檔，可知拍攝「L' OCCITANE 歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」之相機均為「NIKON 廠牌之E5000 型號相機」，拍攝「SHISEIDO驅黑淨白露」之相機則為「NIKON 廠牌之D70 型號相機，此有該照片之EXIF圖檔資料附卷可參（見原審卷二第3 至8 、13至16頁），而證人丙○○於原審審理時雖一度證稱：（問：你當時是用何種牌子及型號的相機拍攝本案的3 張照片？）我都是使用NIKON 的相機，公司有2 台NIKON 的相機。（問：你所使用的相機型號，是否如同偵查卷第33頁的說明？）是，相機的部分的確是NIKON 的D70數位單眼相機等語，並證稱：這3 張照片都是由我拍攝的，而乙○○有協助我進行修圖等詞（見原審卷一第244 頁）。上開證詞雖與事證有所不符，然證人丙○○於原審審理時，經辯護人首次問及拍攝相機之問題時，即已明確證稱：公司有2 台NIKON 的相機。……（問：你是否知道上開相機是何時購買的？）我記不清楚，至少購買3 年以上。……（問：你針對這3種商品所拍攝的照片是何時拍攝的？）我不記得，但至少有2年以上。（問：你是受大品股份有限公司的僱用，為公司拍攝這3 種商品的照片嗎？）是的。（問：大品股份有限公司請你拍攝這3 種商品的目的為何？）放在我們公司及與我們公司合作的通路上，並且限於販售我們公司的商品，公司有要求我們要顯現如同雜誌上所拍攝質感等語：（見原審卷一第244、246、247 頁），嗣經原審提示有關卷附光碟所列印之EXIF檔案所顯示之拍攝相機型號時，亦明確證稱：我剛才在作證時就表示，公司是使用NIKON 的相機，其中1 台是D70 ，另外1 台我不記得型號，但是我可以敘述相機的外觀，它的左邊是可以掀開的螢幕，它的鏡頭是伸縮的，上面可以外接閃光燈，可以擊發攝影棚的大型閃光燈。……（問：你究竟是使用何種相機來拍攝這3 種商品，你確定是使用D70 的相機嗎？）要看拍攝的時間，如果是比較早期拍攝的，是使用公司比較舊的、小型的那1 台相機，比較後期拍攝的是使用D70 。（問：你是否能夠確定這3 張照片是使用那1 台相機？）我確定SHESIDO 驅黑淨白露是用D70 拍攝的，因為這是比較晚期拍攝的，至於L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏及*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液的部分，我不確定是用那1 台相機拍攝的等詞（見原審卷一第251 、252 頁），而觀諸證人丙○○上開所形容之告訴人另台舊型之相機外觀，確與辯護人所提出之NIKON 廠牌E5000 型號之相機圖片相符，有該相機圖片1 紙存卷可考（見原審卷一第268 頁），再參以「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」之拍攝日期分別為94年2 月21日、93年12月13日（詳見前述），再乙○○係自「94年7 月4 日」即上開2 項商品拍攝後始任職於告訴人公司（見著作權原創性鑑定研究報告書第29頁），距證人丙○○97年6 月30日於原審具結作證之日，已相隔有3 年多之久，惟證人丙○○仍清楚記憶上開3 項商品之拍攝時間順序，係先拍攝「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」此2 項商品，之後始再拍攝「SHISEIDO驅黑淨白露」此一商品，並能仔細證稱上開3 項商品之拍攝特色之情（見原審卷一第244 、245 頁），且其所證述之商品拍攝特色，亦核與財團法人中華工商研究院之著作權原創性鑑定研究報告書之鑑定內容大致相符，堪認證人丙○○前開證述與事實相符，堪可採信。至其就相機型號及乙○○之協助修圖此等細節之陳述，容或因時間久遠記憶不清所致，然此並不影響其就他部分合於事實之證言，是被告據此質疑證人丙○○之證詞之辯解，無足採信。

6.被告再辯稱：如附表所示之照片僅係單純拍攝產品外觀，拍攝之主要目的係在辨識商品本身，並藉由照片之影像強化消費者對於個別商品的印象，就照片拍攝技術而言，此種單純攝影方式，難以表現或轉化出創作者本身所欲表達出文學、科學、藝術或其他學術上等獨特之思想，自無任何特別之處，無從看出作者之個性及獨特性，自非著作權法所保護之著作云云。惟查：

①攝影著作為著作權法所指著作，此觀該法第5 條第1 項第5 款自明。因著作權法之精神，在於保護具原創性之著作，故本款之攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。

②查關於如附表所示之照片，係由告訴人之員工丙○○所拍攝，已經證人丙○○於原審審理時結證明確，並就拍攝之手法、細節等內容明確證稱：第23頁L`OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏，我們是針對商品的特色、Logo的位置、顏色，來做主要的傳達，這個商品主要的特色就在它蓋子上的商標貼紙，我們在拍攝這個商品的時候，會拍攝各個不同的角度，呈現商品的厚度及各種面貌，我們選擇大正面的角度是因為這樣最能夠傳達商品的特色，也能夠寫實的傳達商品的訊息給大眾，因為我們設定的對象是消費者；在質感的部分，有運用打光在蓋子上面，所以商品的上下都有微笑的金屬反光現象。第28頁*NaNa*ㄉCanus 肯拿士羊奶手腳漂漂專用乳液，這是軟管的產品，因為它裡面裝的內容物不同，軟管本身的形狀也會不一樣，這個產品打了頂光，所以它的軟管上半部會有半圓形的反光現象，反光如果比較圓，表示軟管內的內容物裝的比較多，瓶身的反光就會比較圓；如果反光是比較細長的話，表示東西裝的沒有這麼滿，這也是真實呈現這個商品的小細節，就是光利用1 張正面的照片，就可以看出商品的厚度。相同於第一個商品，我們也是傳達最好的質感及正確的訊息給消費者。還有在顏色上也有經過調整，因為拍攝的顏色跟眼睛看到的顏色，會有差別，要經過調色，調成認知的顏色。第36頁SHISEIDO驅黑淨白露，這個商品是用2 張照片來合成，瓶子與盒子是分開拍攝，在白色的瓶子上具有珍珠質感，它的蓋子上有壹個三層螺旋的造形，我們就是在很白的商品上同時要呈現純白、珍珠，及有造型的特色，所以我們運用先打造純白的環境，並且運用左側比較強烈的打光，來造成瓶子上左側長條形的反光，所以在呈現商品很白之外，也可以清楚看到商品的珍珠質感，並且拉長瓶身的線條，特別將商品的盒子放在右邊呈現一黑一白，來呼應商品名稱的驅黑淨白露的黑與白二字。（問：剛才那3 張照片，是否有個人獨特的拍攝手法，可以讓專業攝影師辨識是你的攝影作品？）第一的是光源的部分，我的光源都會在商品上留出特殊形狀的反光，另外就是形狀的部分，因為我拍攝的角度，有經過視覺修正，所以外型會不一樣等語（見原審卷一第244 至246 頁）。

③觀諸證人丙○○為告訴人就「L' OCCITANE 歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」及「SHISEIDO驅黑淨白露」等3 項商品所拍攝之照片，就歐舒丹玫瑰香膏之拍攝係採取立體直擺，並且以底光輔助讓線條清楚卻又不能被吃掉，此需搭配反光商品需要之校色功力，且立體直立擺設、要求下方圓弧反光、瓶身貼紙不能過多反光皆為獨特原創想法；次就「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」之拍需亦係採取立體直擺，並且以底光輔助讓線條清楚，同時還要以兩條光線的手法展現。因大部分這些商品，都不會將光線做雙條曲線的表現，因為這樣並不會最清楚看到商品的英文印刷，但是卻有更好的氣勢，這也是與其他人不同的地方；再就「SHISEIDO驅黑淨白露」之拍攝，以分開拍攝達到商品視覺要求是專業之考量，利用橫置位置拍攝也是出於專業跟經驗之決定，搭配瓶身要反光，盒身不反光的拍攝手法，最後將兩張照片完美合成為想要的視覺表達。此分別拍攝、橫置攝影及中置反光光影皆為獨特原創想法，是由此3 張照片可知著作人即告訴人所僱用之丙○○所欲表現之本意，並非單純對實物拍攝而得之照片，應認具原創性，為受著作權法保護之攝影著作。

④且如附表所示之照片經檢察官命財團法人中華工商研究院鑑定結果亦認為：「肆、『原創性』中之『原始性係指創作人在創作著作物時，必須是要在沒有接觸他人著作並進而抄襲之條件下所完成之作品，因此，原始性之分析，一般應包含創作人之能力、創作過程、創作支援及創作完成日期等之鑑定，分別分析如下：一、本案創作人為丙○○與乙○○，關於本著作物係該等創作人受僱於大品股份有限公司共同所創作者，其中包含拍攝、CUT 圖、選圖、修圖、去背、調色、後製等創作過程。……二、依據告訴人所提供如下之資料中，……創作人丙○○及乙○○具有攝影及修圖方面之學、經歷，因此顯示『著作人有完成本案著作物之能力』。三、在著作物之創作過程中，依據大品股份有限公司之說明，其係於商品到貨後，先使拍攝物外觀呈現乾淨之狀態，再利用特別設計之環境、燈光、相機與鏡頭等進行拍攝，而先行完成本案著作物之原始照片，進而利用特殊軟體對該等原始照片進行去背、調整色彩、對比、亮度等修改，而完成本案著作物之去背圖，此顯示「著作人清楚瞭解著作物之全程創作過程」。四、經本院人員至大品股份有限公司進行現場勘估之結果，顯示其作業流程確實與告訴人說明之創作流程相符，且其提出之所有軟硬體支援均存在並被使用中（見本報告書第一章第二節之現場勘估結果），另經本院研究人員之實地分析，該公司具備之軟硬體及搭配上述之創作過程，的確可以創作出本案著作物之毛片及最終圖示，因此顯示其『具備完成本案著作之創作支援』。五、除本案鑑定所取得之各原照片及修改後之照片外，本院基於本案著作物係由數位攝影機所拍攝，進而要求大品股份有限公司提供該等照片之電子檔案，其所示之資訊如下，以顯示著作人確實掌握著作完成之資料：……Canus 山羊奶手腳漂漂專用乳液之拍攝日期：2004/12/13 、 完成日期：2005/1/17 ，歐舒丹玫瑰香膏之拍攝日期：2005/2/21 、完成日期：2005/2/24 ，資生堂驅黑淨白露之拍攝日期：2006/3/13 、完成日期：2006/3/13 。六、再者由著作權人所提供之原始照片可見，本案被列為著作標的之照片，僅是各項商品所拍攝照片之其一或其二，此反應了該等照片確為著作人依各商品實品所為之創作，換句話說，若所呈現之最終商品照片是為抄襲他人者，應不致存在有各商品之原始照片。七、綜上所述，著作物在創作人之能力、創作過程、創作支援及創作完成日期等皆有完整之舉證資料，顯然著作物是沒有接觸他人著作並進而抄襲之條件下所獨立完成之作品，因此，本案著作物均應『符合原始性（獨立創作性）』。伍、『原創性』之『創意性』係指著作物應呈現著作人內心思想與精神最低程度之之創意，茲說明如下：一、攝影著作之創意性在於以手動操作攝影器具之前提下，在攝影之過程中對被選擇攝影之對象距離、角度、光線決取、焦距調整、快門掌控、構圖與選取背景、影深之判斷，或對於底片於顯影或沖洗時進行修改等狀況加以認定者。二、本案攝影著作係於告訴人之攝影棚內，選用特定之攝影相關器材，如數位單眼相機、專業無影臺、定焦鏡頭、攝影棚燈、測光錶、反光板等進行拍攝，並以電腦繪圖軟體進行修圖、裁剪、美化等作業，因此不論在光線、焦距、構圖以及角度等設定上具有思想、感情之表現，故本案著作物應『具有創意性』。陸、我國著作法規範之十大類著作範圍為語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術著作、圖形著作、攝影著作、視聽著作、錄音著作、建築著作及電腦程式著作等。其中，攝影著作包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。依據告訴人所提供之著作物原始照片可知，本案之著作係藉由攝影設備，將被攝客體數位化並再現於紙張上（另，亦經電腦設備進行修圖、調整最終以圖片檔案之方式呈現），故本案著作物應『屬於著作權法所稱之攝影著作』。第五章鑑定結綸：壹、本鑑定案係由囑託單位提供之『212 都會男香旅行組』『ANNA SUI許願精靈沐浴精、魔精靈身體乳』、『潘朵拉的寶盒』『Dior情繫永恆香水』、『桑麗卡甜蜜蜜香水』、『Canus 山羊奶手腳漂漂專用乳液』、『歐舒丹玫瑰香膏』、『資生堂驅黑淨白露』攝影著作以及相關資料，囑託本院鑑定該著作是否具備原創性，其結論如下：攝影著作『212 都會男香旅行組』『ANNA SUI許願精靈沐浴精、魔戀精靈身體乳』、『潘朵拉的寶盒』『Dior情繫永恆香水』、『桑麗卡甜蜜蜜香水』、『Canus 山羊奶手腳漂漂專用乳液』、『歐舒丹玫瑰香膏』、『資生堂驅黑淨白露』均具備原創性，同時，該等攝影著作均符合著作權規範其他著作權成立之條件，而均應具有著作權」，亦有該院之著作權原創鑑定研究報告書附卷可稽。

⑤則被告辯稱上開照片不具有原創性，非攝影著作等語，不足採信。

7.綜上諸情，交互以參，被告甲○○未經告訴人之同意或授權，擅自從網路上下載如附表所示「L'OCCITANE歐舒丹玫瑰香膏」、「*NaNa*ㄉCanus 肯拿士山羊奶手腳漂漂專用乳液」及「SHISEIDO驅黑淨白露」等3 項商品之攝影著作，並刊登而重製在其擔任負責人之被告友是美麗公司所經營之「NANA一番商店」以販售該3 項商品之行為，顯係意圖銷售該商品牟利，而擅自以重製之方式侵害告訴人之著作財產權，至為明確。從而，被告所辯，無非事後卸責之詞，均無可採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈢新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告甲○○所犯之著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，被告友是美麗公司因其代表人即被告甲○○執行業務，犯著作權法第91條第1 項之罪，應依同法第101 條第1 項之規定，科以罰金之刑，其等法定本刑均有罰金刑之處罰，而被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額之規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，且刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第33條第5 款之規定。

㈣核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。而被告友是美麗公司因其代表人即被告甲○○執行業務，犯著作權法第91條第1 項之罪，應依同法第101 條第1 項之規定，科以罰金之刑。被告甲○○指示不知情之員工將「SHISEIDO驅黑淨白露」商品之照片刊登於友是美麗公司所經營之「NANA一番商店」，為間接正犯。被告甲○○以一重製行為同時侵害告訴人如附表所示之3 個著作權財產，觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依裁判時之刑法第55條之規定，從一重處斷。

㈤原審認被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第101 條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條前段、第55條規定，量處如原判決所示之刑，被告甲○○部分且依修正前刑法第41條第1 項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，諭知易科罰金之折算標準，並以被告犯罪在96年4 月24日以前，各依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條、第9 條規定，各減其宣告刑二分之一，被告甲○○部分併諭知易科罰金之折算標準，認事用法，並無不當。被告仍執陳詞上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。

據上論斷，本件上訴為無理由，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭