智慧財產法院民事判決

原告

蕭興仁

被告

養樂多股份有限公司

法定代理人

松園明洋

訴訟代理人

周憲文律師

訴訟代理人

王晨桓律師

輔佐人

李俊陞

上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於民國103 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張略以：ꆼ原告於民國（下同）93年9 月27日（優先權日為92年9 月30日）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請，經核准而取得中華民國專利證書第I342772 號發明專利，名稱為「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」（下稱系爭專利），專利權期間自100 年6 月1 日至113 年9 月26日止。系爭專利可治療或緩解過敏等疾病，其利權範圍為一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自..乳酸..為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%-10(wt/wt)% 作為制製降低過敏風險食品的藥劑等。所謂乳酸菌，係指能將醣類之50% 以上，轉化為乳酸之細菌，為眾所週知的常識。目前用牛乳或乳粉等發酵之乳酸食品（包括乳酸菌飲料、乳酸飲料、優格等及其乾燥製品），都是利用乳酸菌發酵的食品，其製品必定含有乳酸，證據如下：1.由徐氏基金會出版的食品工業第486 至489 頁記載：Yoghurt （優格）：酸度為0.8~0.85% （第487 頁）、乳酸飲料：用乳酸菌發酵製造法，酸度達1~1.5%（第487 頁）、乳酒Kefir ：乳酸含量0.6~0.9%（第488 頁）、乳酸菌飲料：發酵完成後巳有相當酸味，如需更多之酸味，則可加10% 檸檬酸水溶液。全脂原料者酸度1.0%以下，脫脂原料者酸度2.0%以下（第488 至489 頁）。2.日本森地敏樹著乳酸菌基礎講座ꆼ圖3 ，是脫脂乳（無脂乳固形分10% ）（Lactococcus lactis subsp.lacti s）增殖經過（30℃）。顯示酸度、pH、發酵時間、菌數的關係圖。通常培養時間為12小時，依此圖此時製品的酸度約為0.74% 。由以上數據，可知乳酸菌發酵物，都含有約0.7~2%乳酸或（和）檸檬酸，其屬系爭專利範圍。ꆼ被告於97年取得衛生福利部健康食品認證（衛署健食字第A00128號），銷售「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」（下稱系爭產品）標示調整過敏體質。由此可知，系爭產品應已落入系爭專利之專利權範圍內，被告已侵害原告專利甚明。原告對系爭產品侵害系爭專利之事實，於102 年8 月7 日以郵局存證信函，通知被告應支付系爭產品銷售額之7%為專利權金，然被告未予回應，乃提起本訴。被告為國內乳酸菌飲料大廠，系爭產品之確實銷售額，外人無法得知。訴外人統一公司製造銷售之「統一LP33機能優酪乳」所使用的LP33菌，係由菌種生產廠商訴外人景岳生物科技股份有限公司（下稱景岳公司）所供應，景岳公司102 年2Q財報，營業毛利率71.42%，稅後純益率為26.63%，由此可知菌種生產廠商景岳公司收益非常可觀。被告使用的菌種，由其在日本的母廠供應，其成本當然比統一公司生產「統一LP33機能優酪乳」低；換言之，被告生產、販賣系爭商品其稅後純益率，會比景岳公司的26.63%高，所以由系爭產品每月銷售額之10% 作為專利權利金，於次月底前給付原告為合理。爰依專利法第96條第1 、2 、3 項、第97條第3 款規定，請求被告賠償。ꆼ對被告抗辯之陳述：ꆼ被告提出食療系列61「過敏捕手-LP33 益生菌新發現」一書（被證20），其著者為中國醫學院附設醫院小兒科過敏免疫風溼科醫師所編著，該書為系爭產品不實計畫一部分，該醫師自稱是LP33益生菌發明者，其主張該益生菌的功能，先是調整生理機能，進而調整過敏體質機能，其臨床實驗都在服務醫院進行，一切臨床實驗程序都依所設計方式、方法、實驗報告等均屬不實，而系爭產品申請健康食品認證，亦未經主管機關為審酌，以致混淆視聽。ꆼ被告稱系爭專利技術特徵申請前已在國內實施，而有先使用情形，其所言不實。因被告所提證據為另案之LP33菌專利（專利證書第I284149 號）係景岳公司所有，專利申請日為93年3 月25日，其所包含之系爭產品部分，即「統一LP33機能優酪乳調整過敏體質及其相關產品」，已因擬制喪失新穎性，受系爭專利權效力所及。被原告檢舉而取消侵權部份，由此證明被告無先使用權，如果使用當然受系爭專利權利所及。又依當時專利法第22條第1 項申請前已公開實施不得申請取得專利，該統一LP33機能優酪乳申請日93年3 月25日前，並不存在，否者該專利不會獲准，亦證明系爭產品是在系爭專利優先權日（92年9 月27日）之後始存在之事實，當然受系爭專利權利所及。ꆼ被告所提物證（被證20至25）都在陳述LP33乳酸菌的功效，並未述及乳酸菌飲料功能，故與系爭專利權無關。ꆼ被告主張優先權日應於系爭專利申請同時提出聲明，未於申請專利同時提出聲明者，喪失優先權云云，其所言不實，為無理由。因被告曲解原告本意，原告所述PCT 優先日，是系爭專利優先權日，得以成立「依據專利法第23條規定..申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同時，不在此限。」，此證明假設被告之系爭產品在系爭專利優先日前存在，系爭專利乃得以成立而無違反專利第22條規定而應取消之理。ꆼ被告稱於92年6 月間製造量產LP33益生菌商品，並於市場販賣流通，早於系爭專利優先權日92年9 月30日而有使用權，依審定時專利法第57條第1 項第2 規定，為系爭專利所不及云云，其所言不實，為無理由而不足取。因該商品於96年以後取得衛生署健康食品認證，才有LP33益生菌之商品在市場販賣，時間上遠遠落後於爭專利優先權日92年9 月30日，此時依審定時專利法第57條第1 項第2 規定，當然侵犯系爭專利權，受爭專利權效力所及，不可能主張使用權。ꆼ依上所述，系爭專利並無被告所述事實，被告以系爭專利不符專利法第22條第2 、3 項規定欲撤銷之理由，及依審定時專利法第57條第1 項第2 款規定，主張系爭產品為系爭專利所不及，為無理由。又系爭產品侵害系爭專利之事實清楚明確，被告自應應負侵權賠償責任。被告迄今仍在製造、販賣且不願付應付賠償，實屬惡質故意行為，請法院依專利法第96條及第97條第3 項規定判決被告3 倍賠償金額。ꆼ訴之聲明：ꆼ被告應給付原告102 年8 月份賠償費400 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分2%計算之利息。ꆼ被告不得自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、或為上述目的而進口侵害中華民國專利證書第I342772號專利「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」專利權之物品。ꆼ被告須經授權才能製造、販賣，在未經原告的專利授權前，必須停止一切商業行為、銷燬商品並設備。ꆼ被告如欲繼續製造、販賣系爭產品，須先經原告授權，且每月須以該商品銷售額之10% 作為專利權利金，於次月底前給付原告。

二、被告答辯略以：ꆼ系爭專利與專利要件不符，具得撤銷原因：ꆼ系爭專利更正後申請專利範圍第1 項至第4 項，違反審定時專利法第26條第3 項規定：ꆼ更正後申請專利範圍第1 項至第2 項不符合審定時專利法第26條第3 項之規定原告指稱系爭產品「養樂多300LIGHT 活菌發酵乳」與系爭專利實施例70「摻於食品(含礦物質乳酸飲料) 」、實驗例73「發酵乳飲料」、實施例79「降低過敏的乳製品」相同。然則，細繹系爭專利說明書，於該等實施例中，實施例70、實施例73與實施例79 中 卻「完全沒有」相關數據支持其實驗是否具有所稱功效。因此，申請專利範圍第1 項至第2 項之實施方式，特別是實施例70「摻於食品( 含礦物質乳酸飲料) 」、實驗例73「發酵乳飲料」、實施例79「降低過敏的乳製品」，其申請專利範圍之功效，並無法為說明書所支持，有違反申請時專利法第26條第3 項「申請專利範圍應明確記載申請專利之發明，各請求項應以簡潔之方式記載，且必須為發明說明所支持」之規定，而有得撤銷之違法瑕疵。ꆼ更正後申請專利範圍第3 項與第4 項不符合審定時專利法第26條第3 項之規定更正後申請專利範圍第3 項之技術特徵為「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分」。系爭專利所請藥物之用途係用以「製備腫脹的藥劑」，然「腫脹的藥劑」其文意解釋似為「引發腫脹的藥劑」，然系爭專利說明書內容實驗數據是「抑制腫脹的藥劑」，因此更正後申請專利範圍第3項「腫脹的藥劑」無法被說明書支持，而有違反審定時專利法第26條第3 項之情事。同理，更正後申請專利範圍第4 項之「癢的藥劑」，無法被說明書支持，而有違反審定時專利法第26條第3 項之情事。ꆼ系爭專利更正後請求項1 至4 項已經被證9 （美國專利號US5,389,679, 1995/02/14 ）所揭露而不具審定時專利法第22條第1 項所規定的新穎性，而有得撤銷之事由：ꆼ系爭專利更正後請求項1 已為被證9 公開，而不具新穎性。被證9 所揭露之概念「使用乳酸治療口內炎」，已經完全揭露系爭專利更正後申請專利範圍第1 項之「使用乳酸或檸檬酸來治療過敏疾病」。更有甚者，被證9特別提及治療之乳酸藥品pH值是酸性( 如claim 1 ，其限定pH值小於6)，亦符合系爭專利稱「施以酸性藥品以降低體液pH值」之發明概念。因此，被證9 已完全公開系爭專利更正後，申請專利範圍第1 項之全部技術特徵，由此可知，更正後申請專利範圍第1 項，並不具有新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項2 已為被證9 公開，而不具新穎性：系爭專利更正後之申請專利範圍第2 項係限定「該藥物之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證9 於第1欄第45至第62行，指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱、癢(itching) 、痛( painful)以及過敏(inflammation)。因此，被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」。此外，被證9 在第2 欄第60行揭露了使用乳酸治療的藥品亦可用來預防口內炎，因此，被證9 揭露了「使用乳酸作為預防並降低過敏風險之用途」。是以系爭專利更正後申請專利範圍第2 項已經為被證9 完全公開，不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項3 已為被證9 公開不具新穎性：系爭專利更正後之申請專利範圍第3 項係限定「該藥物之用途是用來製備腫脹的藥品」。如前文「ꆼꆼ3.」所述，「腫脹的藥品」之意思與說明書稱「抑制腫脹的藥品」不同，並未被說明書支持。而以下比對係針對系爭專利說明書「抑制腫脹的藥品」來解釋，於此合先敘明。被證9 在第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burning) 、癢(itching) 、痛(painful) 以及過敏(inflammation)。由於口內炎之症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」，也是一種「以乳酸治療腫脹的用途」（腫脹即發熱、痛、癢）。被證9 揭露了「使用乳酸作為腫脹藥品之用途」。是以系爭專利更正後申請專利範圍第3 項已由被證9 完全公開，不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項4 已為被證9 公開不具新穎性：系爭專利更正後請求項4 係限定「該藥物之用途是用來製備癢的藥品」。如前所述，「癢的藥品」的意思和說明書稱「治療癢的藥品」不同，並未被說明書支持。被證9 於第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burning)、癢(itching)、痛(painful)及過敏(inflammation)。由於口內炎之症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此，被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即屬一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」。被證9 於是揭露了「使用乳酸作為癢的藥品之用途」。是故，系爭專利更正後申請專利範圍第4項已由被證9 完全公開，不符合審定時專利法第22條第1項規定之新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項1 至4 ，已為被證9 揭露，且為本領域具有通常知識者所能輕易完成，不具審定時專利法第22條第4 項進步性規定：ꆼ系爭專利更正後請求項1 已為被證9 公開：被證9 揭露一種治療口內炎(aphthous ulcer)的方法，在第3 欄第25行至30行進一步指出治療口內炎之敏性疾病，可以使用0.09g/ml～360g/ml(即0.09wt% ～36wt%)之乳酸來作為主要活性成分；且於第4 欄第17～40行公開了可添加協助運送乳酸之物質。被證9 於先前技術之第1 欄第30至第35行中，已明白指出口內炎可以由過敏(allgery )引起，且也和免疫系統有關。被證9 於先前技術最後一段（第2 欄第25行）所欲解決之問題，即指出「治療上而言，乳酸通常作為一酸劑，在獸醫用藥作為一稀釋劑、腐蝕劑以刺激細胞避免發酵。然而，乳酸具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果則尚未被發現」。對於本領域具有通常知識者而言，該段落即指明「在習知技術中，乳酸具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果則尚未被發現。但被證9 之發明特徵即是發現乳酸具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果，因此可以用來治療口內炎」。因此本領域具有通常知識者，自然可藉由被證9 之「以乳酸治療口內炎」之概念，輕易思及「以乳酸之抗過敏效果治療過敏疾病」，並完成系爭專利更正後申請專利範圍第1 項「以乳酸治療或紓緩過敏疾病」之技術特徵。被證9 尚特別提及治療之乳酸藥品pH值是酸性（如claim 1 ，其限定pH值小於6 ），亦符合系爭專利稱「施以酸性藥品以降低體液pH值」之發明概念。因此，被證9 無論是所欲解決之問題（治療過敏）、解決問題之技術手段（使用乳酸）以及發明原理（利用酸性藥品），皆與系爭專利相同。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開之內容，均可輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第1 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第1 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項2 已為被證9 公開不具進步性：系爭專利更正後請求項2 係限定「該藥物之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證9 在第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱、癢(itching) 、痛( painful)以及過敏(inflammation)。由於口內炎之症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9所 揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」。此外，被證9 在第2 欄第60行揭露了使用乳酸治療的藥品亦可用來預防口內炎，因此被證9 揭露了「使用乳酸作為預防並降低過敏風險之用途」。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開之內容，可輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第2 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第2項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項3 已為被證9 公開不具進步性：系爭專利更正後請求項3 係限定「該藥物之用途是用來製備腫脹的藥品」。被證9 在第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burning) 、癢(itching) 、痛( painful)以及過敏(inflammation)。由於口內炎的症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」，也是一種「以乳酸治療腫脹的用途」（腫脹即發熱、痛、癢）。被證9於是揭露了「使用乳酸作為治療腫脹藥品之用途」。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開的內容，可以輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第3 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第3 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項4 已為被證9 公開不具進步性：系爭專利更正後之申請專利範圍第4 項係限定「該藥物之用途是用來製備癢的藥品」。被證9 在第1 欄第45至第62行指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burning) 、癢(itching) 、痛( painful)以及過敏(inflammation)。由於口內炎的症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」。被證9於是揭露了「使用乳酸作為治療癢的藥品之用途」。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開之內容，可以輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第4 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第4 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項1 至4 已經為被證10（CN1678333）所揭露，不具審定時專利法第22條第1 項所規定之新穎穎性：ꆼ系爭專利更正後請求項1 已為被證10公開不具新穎性：被證10公開了一種藥物，其功能用於預防和治療過敏疾病和非過敏性炎性疾病。此種藥物除了奇異果之萃取物外，在（0065）指出「可以加入一種或一種以上的有機酸，例如檸檬酸、反丁烯二酸、己二酸、乳酸、蘋果酸..等」。因此，被證10確實公開了一種治療或緩解過敏疾病的藥物，此藥物中包含有「乳酸」。被證10所揭露內容，特別是（0058）至（0065）之保健食品飲料組合物之實施例，已經完全揭示系爭專利請求項1 之權利範圍，即被證10所揭露之內容可完全文意比對至系爭專利更正後請求項1 之內容。根據「侵權測試法」在新穎性的比對原則，若先前技術之實施例可以落入系爭專利之請求項範圍內，即代表先前技術以完全文意揭露系爭專利之範圍。據此，被證10已完全揭露系爭專利更正後申請專利範圍第1 項之技術特徵，系爭專利更正後之申請專利範圍第1 項因此不具新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項2 已為被證10揭露不具新穎性：系爭專利更正後之申請專利範圍第2 項係限定「該藥物之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證10揭露了治療過敏疾病之方法，並於實施例1 至4 揭露其治療效果，包含抑制組織胺和抗發炎效果。此即揭露了「作為降低過敏風險、抗腫脹、抗癢的藥物之用途」。因此，系爭專利更正後請求項2 已由被證10完全公開，不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項3 為被證10揭露不具新穎性：系爭專利更正後請求項3 係限定「該藥物之用途是用來製備腫脹的藥品」。被證10揭露治療過敏疾病之方法，並於實施例1 至4 揭露了其治療效果，包含抑制組織胺與抗發炎效果。此即揭露「作為降低過敏風險、抗腫脹、抗癢的藥物之用途」。因此，系爭專利更正後請求項3 ，已由被證10完全公開，不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。ꆼ系爭專利更正後請求項4 為被證10揭露不具新穎性：系爭專利更正後之申請專利範圍第4 項，係限定「該藥物之用途是用來製備癢的藥品」。被證10揭露治療過敏疾病之方法，並於實施例1 至4 揭露了其治療效果，包含抑制組織胺與抗發炎之效果。此即揭露了「作為降低過敏風險、抗腫脹、抗癢的藥物之用途」。因此，系爭專利更正後請求項4 已由被證10完全公開，不符合審定時專利法第22條第1 項規定之新穎性。ꆼ系爭專利更正後之請求項1 至4 已經被證11論文所揭露，且為本領域具有通常知識者所能輕易完成，不具審定時專利法第22條第4 項所定進步性：ꆼ系爭專利更正後請求項1 為被證11結合被證8 所公開：被證11揭露使用琥珀酸來抑制發炎反應；被證8 揭露琥珀酸是透過低pH值來抑制免疫反應故可以得到教示，將琥珀酸以其他有機酸代替，以達成降低pH值，進而抑制發炎的效果當活性成分小於100(wt/wt)% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味劑、香料、生藥、食品、其他營養品。習知技術已被揭露被證11揭露了使用琥珀酸(succinic acid) 來抑制發炎反應(anaphylaxis) 之效果。雖被證11並未揭露系爭專利更正後請求項1 之乳酸或檸檬酸，但據被證8 在第522 頁右欄第3行以及第523 頁右欄第27行之教示，可了解「琥珀酸是透過低pH值來達成抑制發炎反應」，本領域具有通常知識者具有合理動機，並且有可嘗試的確信，將琥珀酸以其他有機酸例如乳酸或檸檬酸來代替，以作為治療或紓緩過敏疾病的主要活性成分，並搭配習知技術將該藥品添加稀釋劑、載體、甜味劑、香料、生藥、食品、其他營養品。因此，被證11結合被證8 所公開內容，其所欲解決的問題（抑制發炎）、解決問題的技術手段（使用琥珀酸，或者其他有機酸）以及發明原理（降低pH值）皆與系爭專利相同。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證11與被證8 所公開之內容，可以輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第1 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第1 項，不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項2 為被證11結合被證8 公開而不具進步性：系爭專利更正後之申請專利範圍第2 項，係限定「該藥物之用途是用來製備降低過敏風險食品」。被證11結合被證8 已公開了「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」之特徵。對於本領域具有通常知識者而言，可輕易了解抑制發炎反應之藥物，亦可用以降低過敏風險。因此，對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證11與被證8公開之內容，配合習知技術，可輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第2 項之技術特徵。更正後之申請專利範圍第2 項不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後之請求項3 為被證11結合被證8 公開而不具進步性：系爭專利更正後之申請專利範圍第3 項係限定「該藥物之用途是用來製備腫脹的藥品」。被證11結合被證8 已公開了「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」之特徵。對於本領域具有通常知識者而言，可輕易了解抑制發炎反應的藥物，亦可用以治療腫脹。因此，對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證11與被證8 公開之內容，配合習知技術，可輕易完成系爭專利更正後請求項3 之技術特徵。更正後之申請專利請求項3 不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項4 為被證11結合被證8 公開而不具進步性：系爭專利更正後申請專利範圍第4 項係限定「該藥物之用途是用來製備癢的藥品」。被證11結合被證8 已公開「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」之特徵。對於本領域具有通常知識者而言，可輕易了解抑制發炎反應的藥物，亦可以用以作為抗癢藥物。因此，對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證11與被證8 公開之內容，配合習知技術，可輕易完成系爭專利更正後申請專利範圍第4 項之技術特徵。更正後之申請專利請求項4 ，不符合審定時專利法第22條第4 項規定之進步性。ꆼ依長庚大學醫學院○○○○○○科主任○○○教授針對本件系爭專利所出具之「專家意見書」，亦指出乳酸調節人體免疫反應等不符合免疫基礎學理或對益生菌功效作用機制：ꆼ○○○針對系爭專利及原告於另案（即鈞院103 年民專訴字第106 號）所提訴訟，出具「專家意見書」（被證16）。該意見書中，其明確指出原告所提出之相關文獻「原有之標題與內容，都是在說明細胞內特定胞器之微環境的酸化，對於抗原呈現的重要性，並不是指整個抗原呈現細胞或細胞液是酸性的。更何況至目前為止，無任何文獻或是研究報告提出酸性環境可提升相關功能」、相關實驗之結果，亦顯示「生理食鹽水之對照組或是被餵食乳酸組之小鼠，其血液中之pH值，不論試驗前或是試驗後1 小時或24小時，均落於7.3-7.4 之間，並不因接受本案產品大約五倍量之乳酸，而有明顯之改變」。ꆼ該專家意見綜合文獻及實驗結果，得出「原告所提以乳酸來調節人體免疫反應，藉以降低發炎或是過敏症狀之訴求，不符合目前經過許多研究所得之免疫基礎學理或是對於益生菌之功效作用之機制；直接以餵食小鼠乳酸之實驗結果，也無法顯著改變血液中之pH」值。顯見系爭專利之核發，實有認定事實之錯誤，而有得撤銷之違法原因。ꆼ系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 範圍：ꆼ原告未提出任何第三方公正之鑑定報告，且未舉出任何實驗方式獲得系爭產品之配方成分，足以證明系爭產品落入系爭專利之範圍中。原告所列之侵權比對分析表所列之乳酸含量，尤無根據，不足證明系爭產品侵犯系爭專利權。ꆼ根據全要件比對原則，由於系爭產品主要活性為「乳酸菌」，和系爭專利主要活性成分為「乳酸或檸檬酸」不同，因此系爭產品並未落入系爭專利更正後申請專利範圍第1項中。ꆼ雖原告主張：系爭產品具有乳酸，故亦落入系爭專利之範圍內。然系爭產品之乳酸是由乳酸菌自然代謝產生之產物，並非由被告刻意加入。此種由他者經由自然代謝之物品（乳酸）並非人之意志或努力所能控制之結果，並不涉及商業販賣行為，更無實施系爭專利專利權之情況，自當無構成專利侵權之可能，此有鈞院97年度民專訴字第5 號判決可供遵循。況且系爭產品要求冷藏保存，即為了要降低乳酸菌之活性，在食用之後進入人體腸道環境下才還原其基本活性，並無任何故意、過失侵犯專利權之意圖。ꆼ原告又主張系爭產品的功效皆來自於乳酸，而非乳酸菌。惟原告並未提出科學上有力證據，證明其觀點與主張。反觀針對益生菌對於抑制發炎或過敏的實驗與數據汗牛充棟，諸如被證12、被證13、被證14、被證15等，都已揭露並支持益生菌對於抑制發炎與抗過敏的功效。ꆼ依上所述，系爭產品中活性成分為乳酸菌，而非乳酸，故未落入系爭專利更正後請求項1 至4 範圍內，原告稱系爭產品落入系爭專利更正後請求項，並無理由。ꆼ答辯聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件不爭執事項：ꆼ原告為系爭專發明第I342772 號專利之專利權人，有其提出之專利證書、專利說明書可證（見本院卷第7至27頁）。ꆼ標示調整過敏體質之系爭「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」產品為被告所製造、販賣。ꆼ乳酸及檸檬酸以外部分業經原告自智慧局申請更正。

四、本件爭執事項：ꆼ被告所提引證是否足以證明系爭專利申請更正之請求項1、3 、6 、8 違反審定時專利法第26條及無新穎性、進步性？ꆼ系爭產品有無落入系爭專利申請更正後之專利範圍？ꆼ原告請求損害賠償、防止被告繼續製造銷售及銷燬系爭產品，有無理由？

五、得心證之理由：ꆼ系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 之權利範圍：ꆼ原告於103 年3 月13日向智慧局提出系爭專利舉發期間之更正申請（見原證21，本院卷第206 至213 頁），將原請求項2 、 5 、7 、9 至12更正刪除，並更正請求項1 、3 、4、6 、8 ，該更正申請尚未經核准公告。原告主張系爭產品落入原告之系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 ，並製作侵權比對分析表（見本院卷第294 至298 頁），被告未爭執原告更正後請求項適法性，亦就原告系爭專利更正後部分提出答辯（見本院卷第288 頁），是本件專利侵權部分依原告主張系爭產品有無落入系爭專利更正後請求項部分比對。ꆼ系爭專利技術內容：ꆼ系爭專利係提供一種降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物，其中含有可食用羧酸和 /或其酸性鹽作為活性成分，可用於降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病；製備可用於改善個體過敏的藥品、食品的用途；降低引起過敏風險的食品及其製備方法；治療或緩解因蟲咬所引起疾病的藥物組合物、感冒藥物組合物、鎮痛藥物組合物、抗炎藥物組合物、沐浴藥物組合物、和皮膚接觸物品如手套、衣物處理藥物組合物及其處理物、經皮吸收藥物組合物（參見系爭專利說明書第4 頁第2至8 行，本院卷第10頁）。ꆼ系爭專利更正後之申請專利範圍：ꆼ系爭專利核准公告申請專利範圍計12項（見本院卷第27頁）。經查，系爭專利更正後之申請專利範圍，包括：ꆼ刪除請求項2 、5 、7 、9 至12之部分：明顯屬現行專利法第67條第1 項第1 款「請求項之刪除」之事項；ꆼ將請求項3 、4 、6 、8 中「選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分」更正為「選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分」之部分：係刪除擇一記載形式中所敘述的選項，屬現行專利法第67條第1 項第2 款所定「申請專利範圍之減縮」（經濟部智慧財產局2013年制頒專利審查基準第二篇第九章「3.2 申請專利範圍之減縮」、同篇第七章「3.1.2 申請專利範圍之減縮」可資參照）；ꆼ刪除請求項3 末句之「作為製備降低過敏風險食品的藥劑」、刪除請求項4 末句之「作為感冒藥劑」、刪除請求項6 末句之「作為腫脹的藥劑」及刪除請求項8 末句之「作為癢的藥劑」之部分，因分別與各項前文語意重覆，可認係刪除重覆贅語，得認係屬現行專利法第67條第1 項第3 款所定「誤記之訂正」事項。上開更正事項均不致有超出系爭專利申請時說明書、申請專利範圍所揭露範圍之情事；且該更正實為減縮權利範圍，並未造成實質擴大或變更公告時之申請專利範圍，故系爭專利更正後之申請專利範圍未有明顯不准更正之情事，且被告亦不爭執其適法性。ꆼ原告主張更正後請求項1 、3 、6 及8 受侵害（參見103 年8 月11 日民事辯論要旨狀），其內容如下：請求項1 ：一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06 (wt/wt)% 至100(wt/wt)% ，當活性成分小於100(wt/wt)% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。請求項3 ：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%至10(wt/wt)%。請求項6 ：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。請求項8 ：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。請求項8 ：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。ꆼ系爭產品技術內容：系爭產品為「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」。系爭產品於97年7 月11日取得衛生福利部健康食品認證，許可證字號為「衛署健食字第A00128號」（見原證2 ）。系爭產品按其健康食品查驗登記許可資料摘要（見原證17）之記載，其原料成分為「水、砂糖液糖、生乳、脫脂乳粉、聚糊精、果糖液糖、養樂多代田菌（L. casei Shirota）、維生素E、乳酸鈣、維生素C、香料、蔗糖素（甜味劑）、維生素D」；保健功效成分含量為「每100毫升含養樂多代田菌（L.casei Shirota）300億個以上」；保健功效包括：ꆼ改善胃腸道功能：經動物試驗結果證實：ꆼ有助於增加腸內益生菌。ꆼ有助於減少腸內害菌(Clostridium perfringens)。ꆼ有助於改善腸內細菌菌相。ꆼ調節免疫機能：經動物試驗結果證實：ꆼ有助於促進自然殺手細胞活性。ꆼ有助於促進吞噬細胞活性。ꆼ有助於促進血清中IgA、IgM抗體之生成。ꆼ輔助調整過敏體質功能：經動物實驗結果證實：ꆼ有助於減緩過敏原誘發之呼吸道阻力增加的現象。ꆼ有助於減緩過敏原誘發之促發炎細胞激素IL-6的含量。ꆼ有助於減緩過敏原誘發之IgE抗體的生成。ꆼ原告除以侵權分析比對表以證明系爭產品構成侵權外，亦以原證5 、6 、19及22主張系爭產品含乳酸而侵害系爭專利更正後請求項1 、3 、6 及8 （見本院卷第295 至297頁），比對如下述。ꆼ更正後請求項1 之部分：ꆼ系爭專利更正後請求項1 與系爭產品侵權比對分析表：┌───────────┬─────────┬─────┐│ 系　爭　專　利 │ 系　爭　產　品 │ - ││ │ │ │├──┬────────┼──┬──────┼──┬──┤│要件│ │要件│ │文義│均等││編號│ 技術特徵 │編號│技術內容 │讀取│適用│├──┼────────┼──┼──────┼──┼──┤│ A │一種治療或緩解過│ a │一種取得「輔│否 │否 ││ │敏疾病的藥物， │ │助調整過敏體│ │ ││ │ │ │質」健康食品│ │ ││ │ │ │認證之活菌發│ │ ││ │ │ │酵乳 │ │ │├──┼────────┼──┼──────┼──┼──┤│ B │其包括選自檸檬酸│ b │保健功效成分│否 │否 ││ │、乳酸及其酸性鹽│ │含量：每100 │ │ ││ │為活性成分，且該│ │毫升含養樂多│ │ ││ │有效量為0.06(wt/│ │代田菌（L.ca│ │ ││ │wt)%~100(wt/wt)%│ │sei Shirota │ │ ││ │ │ │）300 億個以│ │ ││ │ │ │上（參原證17│ │ ││ │ │ │摘要第5 項）│ │ ││ │ │ │。 │ │ │├──┼────────┼──┼──────┼──┼──┤│ C │當活性成分小於 │ c │原料成分：水│是 │ 否 ││ │100(wt/ wt)%時藥│ │、砂糖液糖、│ │ ││ │學上可接受的載體│ │生乳、脫脂乳│ │ ││ │選自：稀釋劑、載│ │粉、聚糊精、│ │ ││ │體、甜味料、香料│ │果糖液糖、維│ │ ││ │、生藥、食品、其│ │生素E 、乳酸│ │ ││ │他營養品。 │ │鈣、維生素C │ │ ││ │ │ │、香料、蔗糖│ │ ││ │ │ │素（甜味劑）│ │ ││ │ │ │、維生素D （│ │ ││ │ │ │參原證17摘要│ │ ││ │ │ │第3 項）。 │ │ │└──┴────────┴──┴──────┴──┴──┘ꆼ系爭專利更正後請求項1 與系爭產品之侵權比對分析說明：ꆼ系爭專利更正後請求項1 可拆解為3 個要件，即要件A：「一種治療或緩解過敏疾病的藥物，」、要件B：「其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%，」及要件C ：「當活性成分小於100 (wt/wt)%時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。」。ꆼ就系爭產品與系爭專利更正後請求項1 各要件（要件A 至C ）特徵的之文義比對：ꆼ要件A 特徵：按系爭專利更正後請求項1 所請「一種治療或緩解過敏疾病的藥物」，為屬醫藥用途組成物。有關以特定用途界定組成物之發明，若該特定用途係基於發現該組成物之未知特性，而找到該特性所適用之特定用途，則其專利權範圍應受該用途之限制。準此，系爭產品為一種取得「輔助調整過敏體質」健康食品認證之活菌發酵乳（要件a ），所述「輔助調整過敏體質」與「治療或緩解過敏疾病」文義不同，亦非屬上、下位概念關係，二者非屬相同用途，故系爭產品之要件a 無法為系爭專利更正後請求項1 要件A 之文義所讀取。原告主張「輔助調整過敏體質」與「緩解過敏」文義相同等語（見民事準備狀ꆼ第5 頁第8 至15行，本院卷第66頁），惟系爭專利請求項1 所請「一種治療或緩解過敏疾病的藥物」，為屬醫藥用途組成物，不論「治療」或「緩解」過敏疾病，均屬醫藥用途，而系爭產品取得認證之「輔助調整過敏體質」，為一種保健功能，尚非屬治療疾病之醫藥用途，二者實非屬相同用途。原告上開主張，並未提供充分學理證據以支持其說法，僅以「抗過敏」代稱二者，難認有理。又系爭產品係具有國家公告「輔助調整過敏體質」保健功效之健康食品，所謂保健功效，參照95年5 月17日修正公布之「健康食品管理法」第2 條第2 項規定：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」，益足徵系爭產品之「輔助調整過敏體質」非屬醫療效能，尚難認「輔助調整過敏體質」與「緩解過敏」文義相同，故原告此部分之主張並不可採。ꆼ要件B 特徵：系爭產品之保健功效成分含量為「每100 毫升含養樂多代田菌（L.casei Shirota ）300 億個以上」（要件b ），該養樂多代田菌為一種乳酸菌，可代謝出乳酸（見被告答辯一狀第4 頁第13行，本院卷第78頁），是兩造對系爭產品是否含有0.06 (wt /wt)%~100(wt/wt)%乳酸有所爭執。原告提出原證5 、6 、19及22，主張系爭產品為乳酸菌發酵產品，應含有2%以下乳酸等語，惟依原證5 （徐氏基金會出版之「食品工業」第486 至489頁）之記載，可知習知乳酸菌發酵製品含有乳酸（0.7 至2.0 以下不等，視產品而異），且不同發酵製品之乳酸濃度或酸度有相當差異；另原證6 顯示脫脂乳中某種乳酸菌發酵期間之酸度（0.1%至0.8%）及pH變化；原證19揭示試驗用發酵乳之酸度為0.9%（參原證19第430 頁右欄2.4 節第3 行，本院卷第179 頁反面）；原證22所附期刊「Biosci.Biotechnol. Biochem.,67(5), 951-957」第954 頁表1揭示「Lactobacillus bulgaricus CP1812 」之酸度% 為1.8 （見本院卷第233 頁反面），由前揭證據固可推斷系爭產品應含有乳酸，惟該等證據亦顯示乳酸菌飲料中之乳酸含量因添加原料、菌種種類、發酵條件及包裝保存等種種因素而有相當差異之事實，且由於該等證據所示乳酸菌飲料均非關系爭產品，尚難以做為證明系爭產品中乳酸含量之直接證據，而逕認系爭產品含有2%以下之乳酸。此外，系爭產品取得容易，原告自應就有利於己之主張負舉證責任，惟原告已自承並無法確定系爭產品中乳酸之實際含量（見原證22理由二第4 點，本院卷第299 頁），則原告無法證明系爭產品確實含有「有效量為0.06(wt/wt )%~100(wt/wt)% 之乳酸」，故系爭產品之要件b 自無法為系爭專利更正後請求項1 之要件B 之文義所讀取。ꆼ要件C 特徵：系爭專利請求項1 要件C 為「當活性成分小於100(wt/wt)% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。」，由於已明示載體種類，不受「藥學上可接受」文義之限制。依原證17之記載（見本院卷第170 頁），可知系爭產品除養樂多代田菌（L.casei Shirota ）為保健功效成分外，其他成分包含水、砂糖液糖、生乳、脫脂乳粉、聚糊精、果糖液糖、維生素E 、乳酸鈣、維生素C 、香料、蔗糖素（甜味劑）及維生素D （要件c ），該等成分可認係屬系爭產品之「稀釋劑、載體、甜味料、香料、食品、其他營養品」，因此系爭產品之要件c 可為系爭專利更正後請求項1 之要件C 之文義所讀取。ꆼ據上所述，系爭產品之要件a 、b 無法為系爭專利更正後請求項1 要件A 、B 之文義所讀取，系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 之文義範圍。ꆼ就系爭產品與更正後請求項1 之均等比較分析：由上述文義比對之結果，系爭產品之要件a、b無法為系爭專利請求項1 之要件A 、B 之文義所讀取，是就此進一步判斷是否有均等論適用。ꆼ要件A 特徵：系爭產品為一種活菌發酵乳，具有「輔助調整過敏體質」之保健功效，依原證17第4 頁第14項「保健功效評定報告摘要：根據下列評估試驗取得核准之功效宣稱」記載（見本院卷第171 頁反面），系爭產品有關「輔助調整過敏體質」之功能評估，係「經動物實驗結果證實：1.有助於減緩過敏原誘發之呼吸道阻力增加的現象。2.有助於減緩過敏原誘發之促發炎細胞激素IL-6 的 含量。3.有助於減緩過敏原誘發之IgE 抗體的生成。」，可知系爭產品係以活菌發酵乳之「輔助調整過敏體質」之相關試驗取得認證，並非以證明對人體具療效之臨床試驗通過認證，足證系爭產品係以乳酸菌飲料提供「輔助調整過敏體質」功能，與系爭專利以乳酸提供「治療或緩解過敏疾病」之療效不同，故難認系爭產品要件a 係以實質相同之技術手段，達成實質相同之功能，並產生實質相同之結果者，無均等論之適用。準此，系爭產品要件a未 落入系爭專利更正後請求項1 要件A 之均等範圍。ꆼ要件B 部分：系爭產品之要件b係「每100毫升含養樂多代田菌（L. casei Shirota）300 億個以上」，縱使系爭產品因養樂多代田菌代謝而含有乳酸，惟如上開說明，系爭產品取得認證之功效僅在於「輔助調整過敏體質」之保健功效，並無充分證據足以證明系爭產品實質具有「治療或緩解過敏疾病」之醫療效能，難認系爭產品要件b 係以實質相同之技術手段，達成實質相同之功能，並產生實質相同之結果者，無均等論之適用，故系爭產品要件b 未落入系爭專利更正後請求項1 要件B 之均等範圍。原告主張系爭產品因乳酸菌代謝而含有乳酸，且依據原證19、被證6 （二者為相同期刊，見本院卷第35、179 頁））主張乳酸菌飲料具抗過敏功能，是乳酸之功能，和乳酸菌無關云云（參原告民事辯論要旨狀第3 頁理由貳之三，本院卷第347 頁），惟查原證19、被證6 之試驗設計係針對乳酸菌之效果進行探討，並以乳酸飲料為安慰組，而由其試驗所得各項數據顯示，並無法認為「乳酸菌飲料具抗過敏功能，是乳酸之功能，和乳酸菌無關」，且原證19、被證6 之試驗數據經過統計學實證方法所獲致之結論尚難認不具參考價值。又縱使原告為上開主張，惟原證19、被證6 試驗所使用之乳酸菌飲料並非系爭產品，而系爭產品既無法確定乳酸含量，無法認為含有與原證19、被證6 相同量（0.9%）之乳酸，則原告針對原證19、被證6 之試驗結果所為之推論，亦不得比附援引至系爭產品，故原告此部分主張，並不足採。ꆼ依上述，系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1之文義範圍或均等範圍。ꆼ更正後請求項3 、6 及8 之部分：ꆼ系爭專利更正後請求項3 「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑」、請求項6 「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑」及請求項8 「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑」，均係瑞士型請求項(Swiss-type claim)。所謂瑞士型請求項，係將「化合物」或「組成物」用於醫療用途之申請改為用於製備藥物之用途的申請，其係為避免涉及人類或動物之治療方法之特殊撰寫方式，故其技術特徵在於用途，而非製備藥物之方法。ꆼ系爭專利更正後請求項3 、6 、8 均有關「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途」，該等技術特徵均包含系爭專利更正後請求項1 之全部要件A 、B 及C 特徵，並進一步附加「降低過敏風險」（請求項3 之要件D ）、「腫脹」（請求項6 之要件E ）及「癢」（請求項8之要件F ）之用途特徵。惟由上開系爭專利更正後請求項1 與系爭產品之侵權比對分析結果，系爭產品既未落入系爭專利更正後請求項1 之文義範圍或均等範圍，自未落入進一步附加技術特徵之請求項3 、6 、8 文義範圍或均等範圍，尚無就要件D 、E 及F 進一步論究之必要。ꆼ綜合原告主張系爭產品侵害系爭專利之理由，無非以系爭產品標示「輔助調整過敏體質」功能，且系爭產品等同系爭專利實施例73發酵乳飲料，符合「全要件原則」之要求等情，惟所謂「全要件原則」，係指請求項中每一技術特徵完全對應表現（express ）在待鑑定對象中，包括文義的表現及均等的表現而言，而如上開文義及均等比對說明，系爭產品之「輔助調整過敏體質」功能，並非等同於系爭專利之「治療或緩解過敏疾病」功能，且二者性質絕非原告以「抗過敏」一詞所得代稱；又系爭產品雖與系爭專利實施例73一樣同為乳酸菌發酵飲料，惟原告既無法證明系爭產品含有有效治療劑量之乳酸，亦無法證明系爭產品具備實質「治療或緩解過敏疾病」功能，則難認系爭專利請求項中每一技術特徵完全對應表現在系爭產品，是原告此部分之主張不足以採。ꆼ被告所提引證是否足以證明系爭專利申請更正之請求項1、3 、6 、8 違反審定時專利法第26條規定及無新穎性與進步性：ꆼ被告提出之引證如下：ꆼ被證8 ：ꆼ被證8 係期刊論文，為美國Anne Lardner, 於西元（下同）2001年4 月發表於Journal of Leukocyte Bi-ology 期刊第69卷第522-530 頁，標題為"The effe-cts of extracellular pH on immune function" 之文獻，未揭示實際日期，僅可知於2001年4 月發表，故其公開日推定為2001年4 月30日，早於系爭專利優先權日（2003年9 月30日），足以作為系爭專利之先前技術。ꆼ被證8 係有關細胞外pH值改變對於細胞及體液的免疫功能之影響的回顧。被證8 第522 頁右欄第3 至5 行揭示酸性環境在某些呼吸系統症狀，諸如囊胞性纖維症中之抑制免疫功能扮演重要角色。第522 頁右欄第27行揭示琥珀酸藉由降低pH值來抑制嗜中性球。ꆼ被證9 ：ꆼ被證9 係美國專利案第5,389,679 號說明書影本被證9 公告日為1995年2 月14日，早於系爭專利優先權日（2003年9月30日），足以作為系爭專利之先前技術。ꆼ被證9 揭示一種治療口內炎(aphthous ulcer)，包括口腔潰瘍(canker sores)的方法，包含使用乳酸或其藥學上可容許鹽作為藥物（參被證9摘要）。被證9說明書第1 欄第30至35行指出引起口腔潰瘍之可能機制包括過敏及自體免疫等；說明書第2 欄第25至26行指出「乳酸具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果非為習知」；說明書第3 欄第26至31行揭示治療口內炎之包含乳酸的較佳組成物係含有乳酸之水溶液，濃度範圍為每公升約0.09克至約360 克（約0.001M至約4M或更高），具有pH小於約6；說明書第3欄第59至66行揭示乳酸除了以水溶液形式（例如漱口水）投藥外，亦可為固體劑型，例如口香糖、粉末、凝膠或其他可釋放乳酸至口中之膠質藥劑；說明書第4 欄第17至40行揭示組成物可包括促進乳酸投藥或促進乳酸對口內炎之其他有利效果之添加劑，包括濕潤劑、表面活性劑、抗菌劑、香料等。此外，被證9 說明書第2 欄第60行揭露使用乳酸治療的藥品亦可用來預防口內炎。ꆼ被證10：被證10係中國大陸CN0000000B專利，公告日為2010年4月28日，晚於系爭專利優先權日（2003年9 月30日），縱依該公告書目資料知悉被證10之PCT 公開日為2004年3 月4 日，仍晚於系爭專利優先權日，故不可作為系爭專利之先前技術。ꆼ被證11：ꆼ係Kim HM、Jung HS 、Shin HY 、Jung KY於1999年4月發表於Pharmacol Toxicol 第84卷第4 期第154 至158 頁，標題「Inhibition of mast celldependentanaphylaxis by succinic acid」之文獻摘要被證11未揭示實際日期，僅可知於1999年4 月發表，故其公開日推定為1999年4 月30日，早於系爭專利優先權日（2003 年9月30日），足以作為系爭專利之先前技術。ꆼ被證11揭露琥珀酸(succinic acid)對於肥大細胞(mast cell)引起的過敏性反應(anaphylaxis)具有抑制效果。ꆼ被告提出之爭點：ꆼ系爭專利更正後請求項1、3、6、8是否違反核准審定時專利法第26條規定？ꆼ被證9是否足以證明系爭專利更正後請求項1、3、6、8不具新穎性？ꆼ被證9是否足證系爭專利更正後請求項1、3、6、8不具進步性？ꆼ被證10是否足證系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8不具新穎性？ꆼ被證11與被證8 之組合是否足證系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具進步性？ꆼ各爭點判斷：ꆼ被告所提理由不足以證明系爭專利更正後請求項1、3、6、8違反核准審定時專利法第26條規定：ꆼ按系爭專利更正後請求項1、3、6、8是否違反核准審定時專利法第26條規定固為被告主張系爭專利有得撤銷之事由，惟查，被告提出之理由（見被告答辯五狀，本院卷第280 頁），僅就核准審定時專利法第26條第3 項部分論述，及以○○○教授之專家意見書（見本院卷第362 至364 頁），主張系爭專利無法據以實施等語，至專利法第26條其他項次均未陳述理由；嗣被告庭期提出之簡報（見本院卷第332 頁），雖主張系爭專利違反專利法第26條第4 項、第26條第1 項之規定（參見簡報第8 及9 頁），亦乏具體理由。故以下僅就系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 是否違反核准審定時專利法第26條第3 項規定及說明書是否符合可據以實施要件分析。ꆼ按請求項必須為說明書所支持，係要求每一請求項記載之申請標的必須根據說明書揭露之內容為基礎，且請求項不僅在形式上應為說明書所支持，並且在實質上應為說明書所支持，使該發明所屬技術領域中具有通常知識者，能就說明書所揭露的內容，直接得到或總括得到申請專利之發明。準此，判斷請求項是否為說明書所支持，應就說明書揭露之整體內容加以判斷。查被告僅以系爭專利實施例70、73及79「完全沒有相關數據支持其實驗是否具有所稱功效」等語（參見答辯五狀第3 頁第1 至6 行，本院卷第281 頁），主張系爭專利更正後請求項1 、3 違反核准審定時專利法第26條第3 項規定，而未就說明書整體揭露之內容具體指摘違法之處，尚不足以論斷系爭專利請求項1、3 無法為說明書所支持，故被告此部分之主張，理由尚有不備，不足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 違反核准審定時專利法第26條第3 項規定。ꆼ至被告主張系爭專利更正後請求項6 、8 違反核准審定時專利法第26條第3 項規定之理由，在於系爭專利說書未提供「引發腫脹」、「癢」相關之實驗數據云云（見被告答辯五狀第3 頁第15至24行），惟系爭專利請求項1 係有關「治療或緩解過敏疾病」的藥物，請求項6 、8 進一步界定該藥物之用途，仍為治療疾病之範疇，故應理解所述「製備腫脹藥劑」、「製備癢的藥劑」為撰寫上之瑕疵，被告將之解釋為「引發腫脹」或「癢」，而認系爭專利說明書應提供「引發腫脹」、「癢」之實驗數據，方足以支持請求項6、8云云，尚非有理。除此之外，被告並未就說明書整體揭露之內容具體指摘請求項6 、8 實質違法之處，尚不足以論斷系爭專利請求項6 、8 無法為說明書所支持，故被告此部分之主張，理由尚有不備，亦不足以證明系爭專利更正後請求項6 、8 違反核准審定時專利法第26條第3 項規定。ꆼ至被告以○○○教授針對系爭專利提出之專家意見書，主張系爭專利內容無法據以實現等情，惟該意見書所為依據主要為乳酸菌有關文獻及○○○教授自行實驗結果，所為：「原告所提以乳酸來調節人體免疫反應，藉以降低發炎或是過敏症狀之訴求，不符合目前經過許多研究所得之免疫學基礎學理或是對於益生菌之功效作用；直接以餵食小鼠乳酸之實驗結果，也無法改變血液中pH值」結論（見被告辯論意旨狀第18頁第5 至10行，本院卷第374 頁反面），尚非就系爭專利說明書有不符「可據以實施」要件等情有具體說明，難認足備理由，尚不足以證明於系爭專利說明書違反核准審定時專利法第26條第2 項規定。ꆼ被證9 足以證明系爭專利更正後請求項1、3、6、8不具新穎性：ꆼ被證9係美國專利案第5,389,679號，其公告日為1995年2月14日，早於系爭專利優先權日（2003年9月30日），足以作為系爭專利之先前技術。被證9揭示一種治療口內炎(aphthous ulcer)，包括口腔潰瘍(canker sores)的方法，包含使用乳酸或其藥學上可容許鹽作為藥物（參被證9 摘要，本院卷第131 頁）。被證9 說明書第1 欄第30至第35行中指出引起口腔潰瘍之可能機制包括過敏及自體免疫等；說明書第2 欄第25至26行指出「乳酸具有止痛、抗過敏、抗細菌之效果非為習知」；說明書第3 欄第26至31行揭示治療口內炎之包含乳酸的較佳組成物係含有乳酸之水溶液，濃度範圍為每公升約0.09克至約360 克（約0.001M至約4M或更高），具有pH小於約6 ；說明書第3 欄第59至66行揭示乳酸除了以水溶液形式（例如漱口水）投藥外，亦可為固體劑型，例如口香糖、粉末、凝膠或其他可釋放乳酸至口中之膠質藥劑；說明書第4 欄第17至40行揭示組成物可包括促進乳酸投藥或促進乳酸對口內炎之其他有利效果之添加劑，包括濕潤劑、表面活性劑、抗菌劑、香料等。此外，被證9 說明書第2欄第60行揭露了使用乳酸治療的藥品亦可用來預防口內炎。ꆼ將被證9 上開內容與系爭專利更正後請求項1 比較，由被證9 說明書第1 欄第30至第35行所揭示引起口腔潰瘍之可能機制包括過敏、自體免疫等，及說明書第2 欄第25至26行指出「乳酸具有止痛、『抗過敏』、抗細菌之效果非為習知」，顯見被證9 已實質隱含對過敏相關疾病之治療；而被證9 揭示以乳酸作為活性成分之水溶液，濃度範圍為每公升約0.09克至約360克，相當於0.09% 至36% ，涵蓋於系爭專利更正後請求項1 之「0.06% 至100%」之範圍內；另說明書第3欄第59至66行揭示乳酸可製成固體劑型，例如口香糖、粉末、凝膠或其他可釋放乳酸至口中之膠性藥劑，說明書第4 欄第17至40行揭示組成物可包括促進乳酸投藥或促進乳酸對口內炎之其他有利效果之添加劑，亦涵蓋於系爭專利更正後請求項1 之「藥學上可接受的載體」之範圍內，故被證9 所揭示之內容已為爭專利更正後請求項1 所涵蓋，足以證明系爭專利更正後請求項1 不具新穎性。ꆼ進一步將被證9 上開內容與系爭專利更正後請求項3、6 、8 比較，被證9 揭示乳酸用以治療口內炎，而口內炎可能由過敏所引起，其症狀包括癢、痛、灼熱等發炎症狀，可知乳酸藥物可治療過敏疾病有關之「腫脹」及「癢」症狀；另被證9 說明書第2 欄第60行揭露了使用乳酸治療的藥品亦可用來「預防」口內炎，已隱含「降低過敏風險」，是被證9 亦足以證明系爭專利更正後請求項3 、6 、8 不具新穎性。ꆼ原告主張被證9 為非口服用藥劑，無從降低體液pH等語（見原告民事辯論要旨狀第5 頁第8 至9 行，本院卷第），惟如上開說明，被證9 之藥劑並不限於漱口水，可為其他口服用藥劑，且明示可包含「可釋放乳酸至口中」之劑型，例如口香糖等，另亦揭示含有效量乳酸藥劑之pH為6 以下，顯見藥劑遞送至口中時呈現酸性，故原告之主張並無理由，洵不足採。ꆼ被證9 足以證明系爭專利更正後請求項1、3、6、8不具進步性：上述爭點2 之比較，被證9 足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具新穎性，而被證9 已揭露系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 之整體技術特徵，自當具有系爭專利說明書中所載功效，系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 為所屬技術領域中具有通常知識者依被證9 之技術內容所能輕易完成，故被證9 自當足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具進步性。ꆼ被證10不足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具新穎性：被證10公告日為2010年4 月28日，晚於系爭專利優先權日（2003年9 月30日），縱依該公告書目資料知悉被證10之專利合作條約（PCT ）公開日為2004年3 月4 日，仍晚於系爭專利優先權日，故不可作為系爭專利之先前技術，不可證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8不具新穎性。ꆼ被證11與被證8 之組合足以證明系爭專利更正後請求項1 不具進步性，但不足以證明系爭專利更正後請求項3、6 、8 不具進步性：ꆼ被證11係於1999年4 月發表在Pharmacol Toxico l第84卷第4 期第154 至158 頁之文獻摘要，標題為"Inhibition of mast celldependent anaphylaxis bysuccinicacid" ，其公開日推定為1999年4 月30日，早於系爭專利優先權日（2003年9 月30日），足以作為系爭專利先前技術。被證11揭露琥珀酸(succinicacid) 對於肥大細胞(mast cell) 引起的過敏性反應(anaphylaxis ) 具有抑制效果。ꆼ被證8 係Anne Lardner於2001年4 月發表於Journalof Leukocyte Biology期刊第69卷第522 至530 頁，標題為"The effects of extracellular pH on immune function"之文獻，其公開日（推定為2001年4 月30日）早於系爭專利優先權日（2003年9 月30日），足以作為系爭專利之先前技術。被證8 係有關細胞外pH值改變對於細胞及體液的免疫功能之影響的回顧。被證8 第522 頁右欄第3 至5 行揭示酸性環境在某些呼吸系統症狀，諸如囊胞性纖維症中之抑制免疫功能扮演重要角色；第522 頁右欄第27行揭示琥珀酸藉由降低細胞外pH值來抑制嗜中性球。ꆼ將被證8 與被證11組合與系爭專利更正後請求項1 比較，被證8 已揭示細胞外pH值改變對於細胞及體液的免疫功能有影響，並揭示琥珀酸係藉由降低細胞外pH值來抑制嗜中性球，而被證11進一步揭露琥珀酸對於肥大細胞引起的過敏性反應具有抑制效果，足以提供熟悉該項技術藉由降低細胞外pH以治療過敏相關疾病之動機；又被證8 及被證11雖僅揭示琥珀酸，然琥珀酸與系爭專利更正後請求項1 之乳酸、檸檬酸同屬常見之可食用有機酸，具有低pH，熟悉該項技術者當可輕易嚐試以乳酸、檸檬酸替代琥珀酸，並可預期發揮相同效果，因此，被證11與被證8 之組合足以證明系爭專利更正後請求項1 不具進步性。ꆼ系爭專利更正後請求項3 「一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑」、請求項6 「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑」及請求項8 「一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑」。將被證8及被證11組合與系爭專利更正後請求項3、6 、8 比較，被證8 及被證11均僅揭露琥珀酸對於肥大細胞引起的過敏性反應具有抑制效果，足以提供熟悉該項技術藉由降低細胞外pH以治療過敏相關疾病之動機，但未指明關於「製備降低過敏風險食品的藥劑」、「製備腫脹的藥劑」或「製備癢的藥劑」之具體用途，尚不足以證明系爭專利更正後請求項3 、6 、8 不具進步性。ꆼ依上所述，被告所提引證不足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 違反核准審定時專利法第26條第3項規定，被證10不足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具新穎性之先前技術，然被證9 足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具新穎性及進步性，被證11與被證8 之組合足以證明系爭專利更正後請求項1 不具進步性，但被證11與被證8 不足以證明系爭專利更正後請求項3 、6 、8 不具進步性。

六、綜上所述，系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 之權利範圍。基此，本件原告依現行專利法第96條第1 項、第2 項、第3 項、請求被告連帶損害賠償400 萬元及法定遲延利息與不得自行或使他人製造銷售等及銷燬系爭產品，為無理由，應予駁回。原告之侵權行為請求權不成立，其請求被告停止侵害系爭專利之物品，並銷燬系爭產品，及請求被告應經授權與給付權利金等，均無理由，亦予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再逐一論述，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭