智慧財產法院民事判決

上訴人

卓錦炎即卓著出版社

訴訟代理人

陳新昱

被上訴人

易嘉俊

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國104 年6 月15日本院104 年度民著訴字第4 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

㈠按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第2 、3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，與變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件上訴人於民國104 年7 月13日具狀追加民法第197 條第2 項為本件請求權基礎（見本院卷第16頁），並將原起訴請求遭侵害之簡譜57首追加為131 首，另於105 年5 月19日言詞辯論期日減縮上訴聲明第1 項為：「原判決關於駁回後開第二項請求部分廢棄。」（見本院卷第131 頁），核上訴人上開訴之減縮、追加，與原起訴時請求之基礎事實同一，均源於被上訴人侵害上訴人著作財產權糾紛所生之請求，而就原起訴請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴中亦得加以利用，且無害於他造程序權之保障，依上開規定，應予准許。

㈡又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條分別定有明文。本件被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場（見本院卷第126 頁送達證書），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：附表所示之131 首歌曲簡譜（下稱系爭簡譜），係上訴人經原歌曲權利人授權改作之著作，上訴人調整原歌曲之調性、伴奏方式及樂器搭配，並將主旋律改為幾乎沒有任何升降記號，以數字、記號之形式簡要標示原歌曲之音符、節拍及和絃，每首均花10小時重新編曲，而有上訴人之精神思想在內，自為著作權法所保護之衍生著作。被上訴人易嘉俊（下稱被上訴人）未獲得上訴人同意或授權，竟將分別收錄於上訴人所出版之「最新排行」第1 至116 冊、「永難忘懷」第1 至2 冊、「93流行金曲」中之系爭簡譜予以重製編錄為一冊，並於對外商演時攜出公開演出，且散布予○○○、○○○、○○○等人，而侵害上訴人之著作財產權。被上訴人私自重製上訴人眾多樂譜，多年來四處在外商演，更公然呈現於大眾面前、社群網站或隨意借予他人使用，大大降低上訴人著作之價值、格調與實用性，影響上訴人的銷量甚鉅，自應賠償被上訴人損害，如認上訴人所受損害之數額尚有未明，請依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定數額。為此，爰依著作權法第88條第1 項、第89條規定，起訴請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被上訴人應將判決書主文登載於中國時報或聯合報；並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分一部不服提起上訴，暨追加民法第197 條第2 項不當得利之法律關係為其請求權基礎，並聲明：⑴原判決關於駁回後開第二項請求部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：由上訴人所提之證據1 至證據5 蒐證資料顯示，上訴人於101 年底就已經知悉被上訴人為賠償義務人，另上訴人於101 年12月10日對被上訴人提出刑事告訴，且具體表明知悉時間為101 年11月間，然上訴人於104 年1 月12日始提起本件民事訴訟，顯已罹於2 年短期時效。此外，系爭簡譜對於原歌曲之改動比例甚微，且將原歌曲之五線譜以簡要之數字簡譜表示，應係任何學過音樂之人均能為之，系爭簡譜完全無上訴人之精神創作內涵在內，自無原創性可言。又被上訴人原即有購買上訴人出版之最新排行第1 至100餘冊紙版樂譜，被上訴人自行將該紙版樂譜（五線譜）翻寫為數字樂譜，並無困難，而屬合理使用範疇，且上訴人未提供原著作權人同意上訴人改作之授權文件，上訴人自未享有系爭簡譜之著作財產權等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：⑴上訴人上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張被上訴人以重製、公開演出、散布之方式侵害其系爭簡譜之著作財產權，使上訴人受有損害，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：⑴系爭簡譜是否為著作權法所保護之衍生著作？⑵被上訴人是否侵害上訴人系爭簡譜之著作財產權？⑶被上訴人是否構成合理使用？⑷上訴人依著作權法第88條、民法第197 條第2 項規定，請求被上訴人給付5 萬元本息，是否有據？茲就上開爭點分述如下：

㈠系爭簡譜為著作權法所保護之衍生著作：按就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，著作權法第6 條第1 項定有明文。又著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。經查，上訴人主張其經原歌曲發行公司同意授權就系爭簡譜所示之原歌曲進行重新編曲改作等情，有上訴人所提之同意書、合約書、授權改作散布重製聲明書等附卷可參（見原審卷一第17至261 頁），是上訴人主張其就系爭簡譜歌曲有改作權等語，應堪採信，被上訴人辯稱上訴人之改作不合法云云，並不足採。再者，系爭簡譜之主要旋律雖與原音樂著作相同，然觀之其表現方式，不僅改以數字、記號之形式簡要標示原音樂著作（歌曲）之音符、節拍及和絃，且將原音樂著作之調性、伴奏、樂器搭配等重新編曲，使閱覽者易於閱讀、理解、彈奏，其改作實有創作人之精神思想在內，自有其原始性及創作性，揆諸前揭著作權法第6 條第1 項之規定，應屬改作後之衍生著作，而為著作權法所保護之著作甚明，被上訴人辯稱系爭簡譜不具原創性云云，亦不足採。

㈡被上訴人侵害上訴人系爭簡譜之著作財產權：

⒈按著作人專有重製、公開演出其音樂著作之權利，著作權法第22條第1 項、第26條第1 項定有明文，系爭簡譜為著作權法所保護之衍生著作，則上訴人依上開規定對系爭簡譜自享有重製權及公開演出權。

⒉經查，警方於102 年1 月7 日持搜索票至被上訴人住所搜索時扣得系爭簡譜一本，被上訴人於另案刑事案件中陳稱：我複印的那本，是一開始有人拿印好的一整本給我，我再節錄我需要的印成我那一本（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度調偵字第1206號卷，下稱雄檢調偵卷，第66頁），足見被上訴人確實有重製系爭簡譜之行為。再者，依上訴人所提之被上訴人臉書翻攝照片（見原審卷一第10至14 頁 ），被上訴人確實有於現場表演時使用系爭簡譜進行演奏，而有公開演出系爭簡譜之行為，是上訴人主張被上訴人以重製、公開演出之方式侵害上訴人系爭簡譜之著作財產權，應堪認定。

⒊至上訴人主張其散布權亦遭被上訴人侵害，無非係以另案刑事案件中之被告○○○、○○○、○○○亦持有與被上訴人相同之系爭簡譜影本，顯見係被上訴人所散布等語，然經本院依上訴人聲請調閱另案刑事卷宗，○○○於另案刑事案件中陳稱：扣案的簡譜是其去參加樂團表演時團長給的（見本院104 年度刑智上易字第86號卷，下稱本院刑智上易86卷，第94頁）；○○○於另案刑事案件中證稱：其被查扣的簡譜是2010年8 月在廈門工作時，由公司提供的，據其所知是以前台灣的樂師過去廈門工作留下來的等語（見本院刑智上易86卷第136 頁）；○○○於另案刑事案件中證稱：其被查扣的簡譜是學生送的，學生並未告知樂譜如何而來（見本院刑智上易86卷第139 頁），因此，並無證據證明○○○、○○○、○○○所持有之簡譜係由被上訴人所散布，自難認被上訴人有以散布之方式侵害上訴人著作財產權，上訴人上開主張並不足採。

㈢被上訴人不構成著作財產權之合理使用：按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。99年2 月10日修正公布（即侵權行為時）之著作權法第65條第1、2 項定有明文。被上訴人雖辯稱：其有購買上訴人出版之「最新排行」100 餘冊正版樂譜，其自行將紙版樂譜之五線譜翻寫為數字樂譜，自屬合理使用範疇云云。姑不論被上訴人並未提出其購買上訴人正版樂譜之證據以供本院審酌，其此部分所述是否屬實顯非無疑，且被上訴人於另案刑事案件中稱：其所複印的樂譜，是拿別人給的樂譜節錄其所需印製而成，已如前述，被上訴人於本院所辯已與刑事案件中之主張有異，況上訴人出版之「最新排行」係簡譜而非五線譜，被上訴人稱其將「最新排行」之五線譜翻寫為簡譜云云，亦與事實不符；此外，觀之警方在被上訴人處所扣得之簡譜一本（見本院外置證物），其內所載之內容與上訴人創作之簡譜內容幾乎完全相同等情，有上訴人所提之對照表可參（見本院卷二第43至44頁），益證被上訴人所持有之簡譜係由上訴人著作重製而來，而非被上訴人以五線譜改為數字簡譜自行創作而來，是被上訴人上開合理使用之抗辯並不足採。

㈣上訴人依著作權法第88條、民法第197 條第2 項規定，請求被上訴人給付5萬元本息，是否有據？

⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。前開損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。著作權法第88條第1 項前段、第89條之1 定有明文。再所謂「知有損害」，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院49年度台上字第2652號判例、97年度台上字第1720號判決要旨參照）。本件被上訴人抗辯上訴人之侵權行為請求權已罹於消滅時效，經查，上訴人對被上訴人本件侵害其著作財產權之行為曾提起告訴，經本院調閱內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊刑案偵查卷宗中所附上訴人刑事告訴狀，該告訴狀所記載日期為101 年12月10日，且該告訴狀已記載所告訴之對象為被上訴人（見本院外置內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊刑案偵查卷），顯見上訴人已於101 年12月10日即已知悉被上訴人前揭侵害上訴人著作財產權之行為造成上訴人損害，準此，本件侵權行為之請求權消滅時效應自101 年12月10日起算，則上訴人遲至104 年1 月12日始提起本件訴訟（見原審卷一第4 頁本院收狀章），其侵權行為請求權應已罹於2 年時效甚明，是被上訴人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，即屬有據，故上訴人依著作權法第88條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即無理由。

⒉再按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197 條第2 項亦有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；並須當事人間財產之損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於同一原因事實所致，且該損益變動無法律上之原因者，始能成立（最高法院61年度台上字第1695號判例、100 年度台上字第990 號、101 年度台上字第1411號判決意旨參照）。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。經查，被上訴人侵害上訴人系爭簡譜之著作財產權，已如前述，而上訴人係樂譜出版社，其主要業務係將原歌曲改作為簡譜形式後印製為書籍出版販售，被上訴人前揭侵害上訴人著作財產權之行為自對上訴人造成損害，且被上訴人亦因此受有免予支付購買正版簡譜之費用，而受有利益，兩者間有因果關係存在，是上訴人之侵權行為損害賠償請求權雖已罹於時效，然其仍得基於民法第197 條第2 項規定請求被上訴人返還所受利益。再者，被上訴人所重製之簡譜原係分散於上訴人所出版之「最新排行」第1 至116 冊、「永難忘懷」第1 至2 冊、「93流行金曲」等樂譜中，且被上訴人重製系爭簡譜係用以表演時彈奏之用，而非用以販售，因此被上訴人因本件侵害上訴人著作財產權之行為所受利益若干，實不易證明，倘強求上訴人舉證證明被上訴人應償還之數額，其證明顯有重大困難且顯失公平，故本件自得類推適用民事訴訟法第222 條第2 項規定，由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。爰審酌被上訴人侵害上訴人著作之數量高達131 首、該等簡譜各自分散於上訴人出版之書籍中、上訴人出版之「最新排行」、「永難忘懷」、「93流行金曲」樂譜每冊約300 元、每冊約收錄50至60首簡譜、及被上訴人重製之目的係用來公開演出等情狀，認本件被上訴人所得之利益以2 萬元為適當，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。

四、綜上所述，上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權固已罹於時效而消滅，惟上訴人仍得依民法第197條第2項不當得利之法律關係向被上訴人主張權利，是上訴人依民法第197 條第2 項規定，請求被上訴人給付2 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即104 年1 月23日起，見原審卷一第319 頁送達證書）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求（除確定部分外），即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本判決所命被上訴人之給付未逾150 萬元，經此判決後即告確定（民事訴訟法第466 條第1項、第3 項規定參照），自無依兩造聲請宣告准、免假執行之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第463 條、第385 條第1項前段、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭