智慧財產法院民事判決

原告

勇兆國際有限公司

法定代理人

周方正

訴訟代理人

周方慰

被告

第一化粧品廠股份有限公司

兼上一人

法定代理人

陳鵬州

上二人共同訴訟代理人

陶光星律師

複代理人

楊長峯

　　張仲謙

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國106年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原告請求被告給付之金額，於訴狀送達後，由新臺幣（下同）500 萬元擴張為1 億1,082 萬7,410 元（本院卷第145 、152 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應予准許，核先敘明。

貳、實體方面：

一、原告方面：

㈠聲明：被告應連帶給付原告1 億1,082 萬7,410 元，及自本件民事訴訟陳報（擴張聲明）狀繕本送達被告之翌日起依週年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准予宣告假執行。

㈡陳述：

1.查原告早於民國84年間即已取得全世界著名之瑞士「CRYOLAB S.A.」公司所生產之「CRYOS 」品牌美容保養品及化粧品之台灣總代理權。並於84年7 月20日向主管機關經濟部中央標準局註冊登記「冰晶」中文字樣之商標名稱及圖樣專用權，指定使用商品為「商標法施行細則第49條第三類化妝品、保養品」，專用期間自85年11月1 日至105 年10月31日等節，核有中華民國商標註冊證（商標註冊號數：00000000）為憑（如附件1 所示）。之後，原告即自瑞士進口及行銷「CRYOS 」品牌之化妝保養品( 按：含「肌膚滋養霜」、「乳霜」、「全日霜」、「日霜」、「晚霜」、「唇霜」、「面霜」、「眼霜」、「潤膚露」、「潔膚乳液」、「去角質霜」、「再生面膜」……等產品均在內) 。並以「冰晶」及「瑞士冰晶」系列作為中文之商標名稱。除印製精美之商品目錄外，並聘請「温翠蘋」及「邵庭」等知名藝人為「（瑞士）冰晶」系列化妝保養品之產品代言人。於國內美容保養及化妝品最負盛名之「美麗佳人」、「全國美容」等雜誌連續刊登廣告數年之久。並行銷至「東森電視購物」、「VIVA電視購物」、「莎莎」、「MOMO網路商城」、「TVBS」、「Yahoo 奇摩拍賣網站」、「春天醫美診所」、「邱韻如專業美容店」……等國內極具知名度之通路商。且截至104 年1 月30日止，以「（瑞士）冰晶」為Google網路搜尋，原告之產品於Google網頁仍在第1 頁之第1 名- 請見原證7 ，由此足證原告銷售之「（瑞士）冰晶」系列化妝保養品，早已係國內美妝業界之著名商標無疑。

2.次查原告於104 年1 月30日為Yahoo 網路搜尋，始驚知早已註冊登記之「冰晶」商標名稱及圖樣專用權，及使用近20年之久之「冰晶」系列化妝保養品之名稱，乃竟遭被告等人仿冒（偽造），伊等共同侵害原告商標權之事實分述如下：

⑴被告等係於95年間開始製造並分別於「台北延平旗艦店」、「台北天水總店」、「台北阪急百貨台北店(6F 舒活家居館) 」、「台北京站時尚門市(B1 Q 小路) 」、「台北環球購物中心中和店」、「台北環球購物中心板橋店」、「台北板橋麗寶百貨廣場店」、「台北微風松高店」、「桃園統領專櫃(2樓) 」、「桃園機場第二航廈( 義美台灣銘品館2 樓) 」、「中壢大江購物中心」、「台中新時代門市」、「台南focus 門市」、「台南南紡夢時代門市」、「高雄環球購物中心新左營車站店」、「高雄夢時代門市」、「屏東環球購物中心屏東店」、「Yahoo 超級商城」、「PChome商店街」、「payeasy 公司」等通路販售系爭仿冒之「de冰晶舒緩凝膠」化妝保養品。是伊等於十年間因仿冒侵害原告商標權所獲取之暴利估計已達數千萬元之鉅。

⑵由104 年1 月30日Yahoo 網頁搜尋，可知被告等向Yahoo奇摩公司購買「冰晶」之網路關鍵字查詢，致被告公司產銷系爭仿冒商品之網頁排名乃高居第一名，且原告之正牌「冰晶」化妝保養品，竟掉到該頁面之最後一名。足證被告仿冒之「冰晶」化妝保養品，業已使消費者混淆，而侵害原告之商標名稱專用權。申言之，被告等既向Yahoo 奇摩公司購買「冰晶」之網路關鍵字查詢，則必然知悉位於同一頁面之原告「冰晶」化妝保養品。重要的是，被告公司於95年間產銷系爭仿冒「冰晶」中文商標之化妝保養品前，即早於56年間迄今不斷申請商標註冊登記達19件之多。由此可證被告等均已明知申請商標註冊須先刊登於商標公報，且伊等僅須透過電腦查詢即可知全國以「冰晶」為名之中文商標註冊為何，自不得諉為不知原告早於85年間即已取得「冰晶」之註冊商標（台灣高等法院台南分院92年度智上字第1 號判決意旨參照）。

⑶為此，原告遂於104 年12月14日以台北敦南郵局存證號碼001540之存證信函請被告等停止使用及販售系爭仿冒「冰晶」之化妝保養品。被告等固於105 年1 月19日以龜山文化郵局存證號碼000035之存證信函回覆稱「在接獲貴公司之存證信函後，為求慎重，已立即將印製冰晶之化粧保養品下架，不再銷售」等語。惟被告等確已共同侵害原告之商標權利無疑。

3.被告公司曾於95年間即開始製造並分別於台北延平旗艦店等近20間實體通路販售系爭冰晶美容保養品外，亦在被告公司之官方網站直接販售系爭冰晶美容保養品。重要的是，被告公司曾向Yahoo 、Google等搜尋引擎公司購買系爭「冰晶」字樣之關鍵字行銷，並大量聘請知名網路寫手於「痞客邦PIXNET」等國內最大之部落格為系爭冰晶美容保養品做網路行銷。再再均可證明被告公司所販售之系爭冰晶美容保養品，為該公司之最暢銷商品之一等事實無訛。再者，由財政部北區國稅局桃園分局提出之「被告公司自95年1 月1 日至104 年12月31日期間申報之40 1報表」等書證，可知被告公司自95年1 月1 日至104 年12月31日止共計10年期間之總銷售金額為11億827 萬4,107 元（計算式：95年35,761,076元＋96年41,207,563元＋97年41,824,559元＋98年64,123,294元＋99年88,296,833元＋100 年135,629,313 元＋101 年146,185,785 元＋102 年159,678,851 元＋103 年188,360,096 元＋104 年207, 206,737元＝1,108,274,107 元）。綜上，原告審酌上開被告等銷售之系爭冰晶美容保養品為被告公司最暢銷商品之一等事實，且被告等迄今仍拒絕遵從鈞院之命，而拒不提出伊等持有之「載明銷售系爭『冰晶』美容保養品詳細金額之商業帳簿」等節。是原告依商標法第第71條第3 款規定，以被告公司自95年1 月1 日至104 年12月31日止共計10年期間之總銷售金額11億827 萬4,107 元之僅百分之十，即1億1,082 萬7,410 元作為本件損害賠償之金額，即屬允當，而應准許。

二、被告方面：

㈠聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告提供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡陳述：

1.被告並無將「冰晶」一詞作為商標使用之情形：

⑴按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：（一) 將商標用於商品或其包裝容器。（二) 持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。（三) 將商標用於與提供服務有關之物品。（四) 將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。商標法第5 條定有明文。又以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。商標法第36條第1 項第1 款亦有明文。

⑵次按上揭商標法第36條第1 項第1 款規定係指以符合商業交易習慣的誠實信用方法，為表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務的名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身的說明，所為的合理使用而言。蓋若行為人以他人商標來描述自己商品或月艮務的名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地等之描述性方式使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源的功能，而係純粹作為第三人商品或服務本身的說明，自屬合理使用。況商標權人固可排除第三人未經其同意將商標作為指示自己商品或服務來源的使用，但第三人的使用，若係以商標的文字或圖形所具有的原始意義，來表示有關商品或服務本身說明，既非作為商標使用以指示商品或服務來源，消費者亦不會因此對商品或服務來源發生混淆誤認之虞，即非商標權效力所得拘東的範圍。而所謂的符合商業交易習慣的誠實信用方法，應視行為人於使用時，客觀上是否符合一般商業誠實標示習慣，有無意圖影射或攀附他人商標的商譽，其使用須僅為說明其商品或服務且非作為商標之使用，不會使消費者誤認其作為指示商品或服務來源之識別標識，且不會構成商品或服務來源之混淆者（例如是否一併使用自己之商標），方可主張其為合理使用。

⑶又未經商標權人同意，為行銷目的而有於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權；又未得商標權人同意，且明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第68條第2 款、第70條第1 款亦分別定有明文。惟所稱「使用」相同或近似於註冊商標，於上揭商標法第5 條就商標之使用設有定義規定，該條立法理由以：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質意涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷..所謂『行銷之目的』，是與『與貿易有關之智慧財產權協定』第16條第1 項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似」。次按「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用」（最高行政法院98年度判字第1487號判決參照），是可知行為人侵害商標權之行為，應就交易過程中對於使用商標之實質內涵，判斷該使用是否足以使消費者認識其來源。即判斷商標之使用是否構成商標權之侵害，其重點在於交易過程中，如以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源且符合上述商業交易習慣的誠實信用方法者，即屬商標合理使用。

⑷查被告第一化粧品廠股份有限公司之商標為註冊第01170172號「DE」商標（附件2 所示），其係以經設計過之「D」、「E 」英文字母及數字「1 」合併為設計圖，用以表彰被告公司「第一化粧品廠」之名稱，且被告銷售被告公司之產品，均以「DE」商標作為識別被告公司商品來源之依據，此依原告所提出原證2 網頁資料即可知，無論是被告之公司網頁上或商品外包裝，均明顯將被告公司之商標予以清楚標示，足見被告並無將「冰晶」一詞作為商標使用之情形，至屬明顯，依上揭商標法第5 條規定可知，被告既非將「冰晶」一詞做為商標使用，自無侵害原告商標權之可言。

2.「冰晶」一詞僅係被告用於表示商品名稱之合理使用：

⑴依被告向行政院衛生署所申請之化粧品廣告核定表其中「化粧品名稱」之記載，其已標明「冰晶」一詞為「化粧品名稱」，故可知被告實際上係將「冰晶」一詞做為商品名稱而使用，如同被告之其他商品：「茶樹抗痘凝膠」、「玫瑰保濕凝膠」、「蘆薈保濕凝膠」等，均僅為商品之名稱而已，並無任何識別商品來源之作用，且被告於銷售被告公司商品時，均會明顯標示「DE」商標作為識別商品來源之依據，更足證被告主觀上並無將「冰晶」一詞做為商標使用之意。

⑵復參酌上揭商標法第36條第1 項第1 款規定及最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨可知，若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者，乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用。查本件被告係將原告商標用以描述自己商品名稱之用途，並非利用原告商標指示商品或服務之來源，已如上述，自符合一般商業交易習慣之誠實信用方法，而屬商標之合理使用，且被告既已於銷售網頁及商品包裝上均明顯標示「DE」商標作為識別商品來源之依據，原告猶稱被告仿冒原告商品云云，自屬無據，洵無可採。

3.「冰晶」一詞已為業界普遍使用於化粧品及美容保養產品之詞彙，相關消費者於選購商品時，並非以「冰晶」一詞作為識別商品來源之依據：

⑴查「冰晶」一詞依教育部重編國語辭典修訂本網頁資料所示，其詞義為「氣溫在攝氏零度以下時，空氣中的水蒸氣凝結而成的結晶狀微小顆粒，需在顯微鏡下才能辨視，具有六角柱、六角片、樹枝狀和針狀等各種形狀」，故取「冰晶」一詞用作化粧品及美容保養產品之商品名稱，係取其「保濕、涼爽、舒適、舒緩、補水」之寓意。

⑵又「冰晶」一詞已為業界普遍使用於化粧品及美容保養產品之商品名稱，此依原告所提原證7 及原證8 之網路搜尋結果即可得知，且查目前市面上尚有：La prairie之「瑞士冰晶新生精萃」、「瑞士冰晶新生乳霜」、「瑞士冰晶新生煥顏乳霜」、「瑞士冰晶新生精華液」、城乙化工原料有限公司之「冰晶凝膠」、伊斯法瑪國際有限公司（美樂亞) 之「Oxiys 冰晶舒緩面膜」、KEUNE 肯葳之「精油冰晶洗髮精」、Priya 之「冰晶修護精萃」、ePure 之「水凝彈性冰晶膜」、Masaki松島正樹之「冰晶薔薇女性淡香禮盒」、Uriage優麗雅之「冰晶去角質凝膠」、FLORIDITY 朱華紅粉佳人之「白夏菊冰晶舒緩凝膠」、ALOVIVI之「冰晶三重滾珠美容液」、MONSA 東欣夢娜麗莎之「控油冰晶」、中泉化工原料有限公司之「冰晶舒緩凝膠」、SkinBio II之「活膚冰晶」、Minos 蜜娜思之「舒緩冰晶凍」、Yeanen越之嫩彩妝之「冰晶眼窩打底亮粉」、蒂絲雅Dithya之「晶緻冰晶凝膠」、Kinii 琪婗之「蘆薈修護冰晶」、DR.WU 之「舒緩補水冰晶凍膜」、BABOR 之「友肌冰晶活力醒膚沐浴膠」、奇莉雅CELERY之「冰晶修復凝露」等至少20餘種商品( 被證5 至24) ，皆以「冰晶」一詞作為商品名稱，足見以「冰晶」一詞使用於化粧品及美容保養品，並無任何使消費者混淆誤認商品來源之可能，相關消費者於選購「冰晶」名稱之化粧品及美容保養品時，仍會就識別該商品來源之各家商標予以辨識，否則市面上焉可能同時至少有20餘種以「冰晶」一詞為商品名稱之化粧品及美容保養品同時併存之？故「冰晶」一詞客觀上已難使相關消費者認識其為商標，消費者於選購「冰晶」名稱之商品時，並非藉「冰晶」一詞作為辨別商品來源之依據，復依上揭商標法第36條第1 項第1 款規定，被告既係合理使用「冰晶」一詞做為商品名稱，並非作為識別商品來源之商標使用，自不受他人商標權效力所拘束，原告稱被告侵害其商標權云云，同屬無據。

4.原告係以「CRYOS 」商標而非「冰晶」為其識別商品來源之依據：依原告起訴狀所述，其係瑞士「CRYOLAB S.A.」公司所生產「CRYOS 」品牌之台灣代理商，且依其所提原證4 之商品目錄，其每頁中均明顯標示「CRYOS 」商標, 另原證4之廣告DM，亦於封面左上角處明顯標示「CRYOS 」商標，並於原證5 之雜誌廣告、原證6 之電視購物廣告上，均於明顯處標示「CRYOS 」商標，足見原告實際上係以「CRYOS 」商標為其識別商品來源之依攄，而「冰晶」亦係原告之商品名稱而已，堪認原告同樣係以結合其自家「CRYOS」商標及「冰晶」名稱之方式行銷其商品；且退步言，縱認原告將「冰晶」一詞做為商標使用，惟原告實際上係將「CRYOS 」商標及「冰晶」聯合使用而行銷，尚難認單以「冰晶」一詞已達原告所稱之著名商標程度，且此亦不影響被告以「冰晶」一詞做為商品名稱之合理使用，被告自不受原告商標權效力所拘束。

5.「冰晶」已為業界普遍使用於化粧品及美容保養產品之詞橐，相關消費者於選購商品時，並非以「冰晶」一詞作為識別商品來源之依據，「冰晶」一詞於化粧品、保養品類商品中並無識別性可言，已構成商標法第63條第1 項第4款之廢止事由：

⑴商標註冊後已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。商標法第63條第1 項第4 款定有明文。

⑵依原告所提原證7 、原證8 之網路搜尋結果即可得知，「冰晶」一詞已為業界普遍使用於化粧品及美容保養產品之商品名稱，且依被證5 至24所示，目前市面上至少尚有：La prairie之「瑞士冰晶新生精萃」、「瑞士冰晶新生乳霜」、「瑞士冰晶新生煥顏乳霜」、「瑞士冰晶新生精華液」、城乙化工原料有限公司之「冰晶凝膠」、伊斯法瑪國際有限公司（美樂亞）之「Oxiys 冰晶舒緩面膜」、KEUNE 肯葳之「精油冰晶洗髮精」、Priya 之「冰晶修護精萃」、ePure 之「水凝彈性冰晶膜」、Masaki松島正樹之「冰晶薔薇女性淡香禮盒」、Uriage優麗雅之「冰晶去角質凝膠」、FLORIDITY 朱華紅粉佳人之「白夏菊冰晶舒緩凝膠」、ALOVTVT 之「冰晶三重滾珠美容液」、MONSA 東欣夢娜麗莎之「控油冰晶」、中泉化工原料有限公司之「冰晶舒緩凝膠」、SkinBio II之「活膚冰晶」、Minos 蜜娜思之「舒緩冰晶凍」、Yeanen越之嫩彩妝之「冰晶眼窩打底亮粉」、蒂絲雅Dithya之「晶緻冰晶凝膠」、Kinii琪婗之「蘆薈修護冰晶」、DR.WU 之「舒緩補水冰晶凍膜」、BABOR 之「友肌冰晶活力醒膚沐浴膠」、奇莉雅CELERY之「冰晶修復凝露」等至少20餘種商品，皆以「冰晶」一詞作為商品名稱，足見僅以「冰晶」一詞使用於化粧品及美容保養品，並無任何識別性可言，相關消費者於選購「冰晶」名稱之化粧品及美容保養品時，仍需就識別該「冰晶」商品來源之各家商標予以辨識，故「冰晶」一詞客觀上實難使相關消費者認識其為商標，原告「冰晶，商標於註冊後迄今已成為所指定之化粧品、保養品類商品之通用名稱，依上揭商標法第63條第1 項第4 款之規定，商標專責機關經濟部智慧財產局自應依職權廢止其註冊。

三、兩造不爭執事項（本院卷第137頁）：

㈠原告早於84年7 月20日即已向主管機關經濟部中央標準局註冊登記「冰晶」中文字樣之商標名稱及圖樣專用權，指定使用商品為「商標法施行細則第49條第三類化粧品、保養品」，專用期間自85年11月1 日至105 年10月31日。並自85年迄今將上開「冰晶」中文字樣之商標名稱用於所代理世界知名之瑞士「CRYOLAB S.A.」公司所生產之「CRYOS 」品牌美容保養品及化粧品（及包括「肌膚滋養霜」、「乳霜」、「全日霜」、「日霜」、「晚霜」、「唇霜」、「面霜」、「眼霜」、「潤膚露」、「潔膚乳液」、「去角質霜」、「再生面膜」…等產品均在內）等產品之商標。

㈡被告等係於96年間開始製造並分別於「台北延平旗艦店」、「台北天水總店」、「臺北阪急百貨臺北店（6F舒活家居館）」、「台北京站時尚門市（B1 Q小路）」、「台北環球購物中心中和店」、「台北環球購物中心板橋店」、「臺北板橋麗寶百貨廣場店」、「臺北微風松高店」、「桃園統領專櫃（2 樓）」、「桃園機場第二航廈（義美台灣銘品館2 樓）」、「中壢大江購物中心」、「台中新時代門市」、「台南focus 門市」、「台南南紡夢時代門市」、「高雄環球購物中心新左營車站店」、「高雄夢時代門市」、「屏東環球購物中心屏東店」等通路販售系爭「de冰晶舒緩凝膠」美容保養品。

㈢原告於104 年12月14日以台北敦南郵局存證號碼1540之存證信函請被告停止使用及販售系爭「de冰晶舒緩凝膠」美容保養品。被告等於收受上開郵局存證信函後即105 年12月24日將系爭「de冰晶舒緩凝膠」自上開各通路予以下架回收，並停止販售。

四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第138頁）：

㈠被告等是否將所販售系爭「de冰晶舒緩凝膠」其中「冰晶」一詞作為商標使用及是否構成商標之合理使用？

㈡系爭「冰晶」一詞是否以為業界普遍使用於化粧品及美容保養品產品之詞彙，致相關消費者非以「冰晶」一詞作為識別商品來源之依據？

㈢系爭商標是否構成商標法第63條第1項第4款之廢止事由？

㈣被告是否具有侵害原告商標權之侵權行為？

㈤原告是否得依商標法第71條第1項第2款請求被告賠償？

㈥原告得否請依公司法第23條第2項之規定，請求被告連帶負損害賠償責任？

五、得心證之理由：

㈠被告等是否將所販售系爭「de冰晶舒緩凝膠」其中「冰晶」一詞作為商標使用及是否構成商標之合理使用？

1.按除商標法第36條另有規定外，於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，及於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意，商標法第35條第2 項第1 、2 款定有明文。又以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，同法第36條第1 項第1 款亦有明文。本款規定係指以符合商業交易習慣的誠實信用方法，為表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務的名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身的說明，所為的合理使用而言。蓋若行為人以他人商標來描述自己商品或服務的名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地等之描述性方式使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源的功能，而係純粹作為第三人商品或服務本身的說明。況商標權人固可排除第三人未經其同意將商標作為指示自己商品或服務來源的使用，但第三人的使用，若係以商標的文字或圖形所具有的原始意義，來表示有關商品或服務本身說明，既非作為商標使用以指示商品或服務來源，消費者亦不會因此對商品或服務來源發生混淆誤認之虞，即非商標權效力所得拘束的範圍。而所謂的符合商業交易習慣的誠實信用方法，應視行為人於使用時，客觀上是否符合一般商業誠實標示習慣，有無意圖影射或攀附他人商標的商譽，其使用須僅為說明其商品或服務且非作為商標之使用，不會使消費者誤認其作為指示商品或服務來源之識別標識，且不會構成商品或服務來源之混淆者（例如是否一併使用自己之商標），方可主張其為合理使用。

2.又未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，及於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第1、2款亦定有明文。惟所稱「使用」相同或近似於註冊商標之商標，於商標法第5 條就商標之使用設有定義規定，即「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。本規定立法理由以：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷..所謂『行銷之目的』，是與『與貿易有關之智慧財產權協定』第16條第1 項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似」。次按「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用」（最高行政法院98年度判字第1487號判決參照），是可知行為人侵害商標權之行為，應就交易過程中對於使用商標之實質內涵，判斷該使用是否足以使消費者認識其來源。即判斷商標之使用是否構成商標權之侵害，其重點在於交易過程中，如以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源且符合上述商業交易習慣的誠實信用方法者，即屬商標合理使用。

3.再商標法第36條第1 項為商標權侵害行為之法定免責事由，而第1 款為合理使用之例示，惟如被告故意將自己名稱等突顯使用，致讓消費者認為是標榜商品的商標，致消費者對其指示的商品來源產生混淆誤認之虞，或有不公平競之虞者，即難謂屬商業交易習慣之誠實信用方法，應不該當本款之合理使用。故主張本條合理使用者，須以「非作為商標使用」為前提。觀諸如附件2 所示被告第一化粧品廠股份有限公司（簡稱第一公司）之註冊商標，固然主要顯示為「de」二英文字母，惟經被告所提第一公司使用在其產品圓形塑膠外盒暨小包裝隨身袋（本院外放證物袋），圓形塑膠外盒係標示「de冰晶」，字體大小相同；小包裝隨身袋亦標示「de冰晶舒緩凝膠」字體大小相同，「舒緩凝膠」顯然為商品名稱。另參見原證2 、12被告第一公司商品網頁（本院卷第9 、29-30 頁），更將商品單獨登載為「冰晶Cool-down Gel 」、「de第一化粧品冰晶」，依該網頁記載顯然「Cool-down Gel 」為「舒緩凝膠」商品名稱。是被告第一公司所為上開「冰晶」標示，其使用非僅為說明其商品或服務或名稱等，主觀上應有以「冰晶」二字表彰自己商品來源之意思及行銷商品之目的，客觀上所標示者足以使相關消費者認識其為商標，而應有意圖影射或攀附「冰晶」商標的商譽，顯已構成商標之使用，尚難認定符合一般商業誠實標示習慣表示被告第一公司之商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，亦難謂係以合理使用之方法表示自己之註冊「de」商標。依前開說明，被告自不得據商標法第36條第1 項第1 款之規定，抗辯係合理使用而可免責。

4.被告另稱「冰晶」一詞依教育部重編國語辭典修訂本網頁資料所示，其詞義為「氣溫在攝氏零度以下時，空氣中的水蒸氣凝結而成的結晶狀微小顆粒，需在顯微鏡下才能辨視，具有六角柱、六角片、樹枝狀和針狀等各種形狀」，故取「冰晶」一詞用作化粧品及美容保養產品之商品名稱，係取其「保濕、涼爽、舒適、舒緩、補水」之寓意；「冰晶」一詞客觀上已難使相關消費者認識其為商標，消費者於選購「冰晶」名稱之商品時，並非藉「冰晶」一詞作為辨別商品來源之依據云云。按識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，仍具商標識別性，而具識別性商標，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。再按原告之「冰晶」商標，僅係由中文所組成，為既有詞彙，釋義則原為「氣溫在攝氏零度以下時，空氣中的水蒸氣凝結而成的結晶狀微小顆粒，需在顯微鏡下才能辨視，具有六角柱、六角片、樹枝狀和針狀等各種形狀」，有被告提出之被證4 教育部重編國語辭典修訂本網頁（本院卷第56頁）可憑。而「冰晶」一詞若用作化粧品及美容保養產品之商品名稱，則係取其「保濕、涼爽、舒適、舒緩、補水」之寓意，為被告所自承，故原告之「冰晶」商標有對其所指定商品之說明及暗示可達到肌膚「保濕、涼爽、舒適、舒緩、補水」，應屬暗示性商標，與其指定使用之商品本身或其品質、功用或其他特性並無關連，仍應具有一定識別性，故被告稱「冰晶」一詞客觀上已難使相關消費者認識其為商標云云，並不足採。

㈡系爭「冰晶」一詞是否以為業界普遍使用於化粧品及美容保養品產品之詞彙，致相關消費者非以「冰晶」一詞作為識別商品來源之依據？

1.同前所述，原告「冰晶」商標屬暗示性商標，與其指定使用之商品本身或其品質、功用或其他特性並無關連，仍應具有一定先天識別性。

2.被告依被證5 至24所示（本院卷第57-80 頁），主張目前市面上至少尚有至少20餘種商品，皆以「冰晶」一詞作為商品名稱，足見以「冰晶」一詞使用於化粧品及美容保養品，並無任何使消費者混淆誤認商品來源之可能，相關消費者於選購「冰晶」名稱之化粧品及美容保養品時，仍會就識別該商品來源之各家商標予以辨識云云。惟查，原告之「冰晶」商標早於84年7 月20日即已向主管機關申請註冊登記，並於85年12月1 日註冊公告，並指定使用商品為「化妝品、保養品」，且依原告所提出之原證4-6 （本院卷12-22 頁），實際使用在化粧品及美容保養品，業已行銷相當時日，就臺灣知名度而言，任何人聽聞或目睹具有「冰晶」商標之化粧品及美容保養品，均會與原告公司產生聯想，是原告「冰晶」商標具備後天識別性。故即使「冰晶」一詞為業界經常使用於化粧品及美容保養品產品之詞彙，仍不會使「冰晶」商標喪失識別性，而致相關消費者非以「冰晶」一詞作為識別商品來源之依據。

㈢系爭商標是否構成商標法第63條第1項第4款之廢止事由？

1.按商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第4 款定有明文。意指商標註冊後，倘因商標權人不當使用或怠於維護其商標之識別性，致其成為商品或服務之通用名稱或形狀，或成為商品或服務之通用標章者，已不具有識別及表彰商品來源之特徵，而失去商標應有之基本功能，基於公益及識別性之考量，避免阻礙市場競爭者參與競爭，故明文商標專責機關應廢止其註冊。申請廢止商標者，對上開事實應負舉證責任。因商標之廢止，係對已授予之商標專用權事後予以剝奪，故要求較強之證據證明力；必須能證明絕大多數消費者對於該詞彙之用法，係做為商品之通用名稱使用，而非做為商品之來源名稱使用，始能廢止其商標之註冊（最高行政法院104 年度判字第488 號判決參照）。

2.被告依被證5 至24所示（本院卷第57-80 頁），主張目前市面上至少尚有至少20餘種商品，皆以「冰晶」一詞作為商品名稱之情。惟參原告所提出之原證7 、8 關於Google、Yahoo 網頁查詢資料（本院卷第23-25 頁），仍具有「冰晶」指為原告公司或原告公司所生產之化粧品及美容保養之事實，Google網頁查詢資料並為頁面搜尋結果第一名。足見縱有市面上常以「冰晶」指向化粧品及美容保養品等商品名稱，惟所謂之「冰晶」仍然能夠讓消費者聯想到係原告公司所生產之化粧品及美容保品，是其商標仍具有識別及表彰商品來源之特徵，揆諸前開說明，系爭商標自不符合現行商標法第63條第1 項第4 款之廢止事由。

㈣被告是否具有侵害原告商標權之侵權行為？

1.查原告「冰晶」商標，雖為既有之詞彙，而非其所指定商品之說明，應屬暗示性商標。其作為「化粧品、保養品」商品之標識，並經原告自84年7 月20日起在臺灣獲准註冊取得商標權（如附件1 ），即應具備相當之識別性，均如前述。

2.原告「冰晶」商標確實由被告為行銷化妝品、保養品等商品為目的而於95年起在上開通路及網路上大量使用（參上開不爭執事項）。被告既然大量使用與原告同一之「冰晶」商標，即被告於網路上使用系爭商標確易使人將系爭商標誤認為原告販賣商品所使用。

3.查原告「冰晶」商標指定使用於「化粧品、保養品」商品，被告第一公司亦將「冰晶」商標使用於等化粧品、保養品等商品（見本院卷第9 、29-30 頁網頁資料），實可認被告第一公司於同一商品使用相同於原告註冊商標之「冰晶」商標。又其使用非僅為說明其商品或服務或名稱等，主觀上應有以「冰晶」二字表彰自己商品來源之意思及行銷商品之目的，客觀上所標示者足以使相關消費者認識其為商標，而應有意圖影射或攀附「冰晶」商標的商譽，業已前述，被告第一公司顯已構成商標之使用，構成商標法第68條第1 款侵害原告商標權之侵權行為。

㈤原告是否得依商標法第71條第1項第2款請求被告賠償？

1.本件損害賠償之範圍及其計算方法：商標權人請求損害賠償時，得就依侵害商標權行為所得之利益，作為賠償之金額；倘侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。商標法第71條第1 項第2 款定有明文。被告雖主張依被告第一公司關於「冰晶」產品於104 年銷售資料及104 年同業利潤標準之淨利率相關標準表可知，被告冰晶產品於104 年之所得利益為19,054元（計算式：119,088 ×16%=19,054元）云云。然參諸上開兩造不爭執事項，被告第一公司自96年間至105 年12月24日販賣「冰晶」產品，職是，不應僅計算104 年之所得利益。因被告第一公司確有侵害「冰晶」商標之行為，既如前述，故本院自應審究被告侵害系爭「冰晶」商標所得之利益為何，以作為計算本件損害賠償計算之基準如後。

2.按納稅義務人未依規定期限辦理結算申報者，稽徵機關應即填具滯報通知書，送達納稅義務人，限於接到滯報通知書之日起15日內補辦結算申報；其屆期仍未辦理結算申報者，稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額，並填具核定稅額通知書，連同繳款書，送達納稅義務人依限繳納；嗣後如經調查另行發現課稅資料，仍應依稅捐稽徵法有關規定辦理，所得稅法第79條第1 項定有明文。職是，財政部各地區國稅局依據普查結果訂定同業利潤標準，並報請財政部備查，而按行業別逐年更新。因同業利潤標準係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，具懲罰之性質（參照最高法院98年度臺上字第2419號民事判決）。申言之，財政部所頒同業利潤標準表僅係供企業報稅及稅捐機關稽徵稅負使用，無法實際反應個別公司之具體成本，除非經兩造當事人同意，或確無他法外，不得逕引財政部所頒同業利潤標準表作為計算實際獲利之依據。

3.本件原告及被告均同意以同業利潤標準之淨利率計算被告第一公司銷售「冰晶」產品所得利益（本院卷第155 、165 頁）。再查，依原告向財政部北區國稅局桃園分局函詢被告第一公司自95年1 月1 日起至104 年12月31日止之營業人銷售額與稅額申報書，被告第一公司之總銷售金額為11億零827 萬4,107 元（計算式：95年35,761,076元＋96年41,207,563元＋97年41,824,559元＋98年64,123,294元＋99年88,296,833元＋100 年135,629,313 元＋101 年146,185,785 元＋102 年159,678,851 元＋103 年188,360,096 元＋104 年207,206,737 元＝1,108,274,107 元）。其次，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條定有明文。又於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考，辦理民事訴訟應行注意事項第87條第2項定有明文。是倘若法院依當事人所提出之資料，仍無從依商標法第71條第1 項第2 款計算數額，或證明顯有重大困難，法院自得依民事訴訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補商標權人所受損害。本件被告方面僅提出104 年販賣「冰晶」產品之少量所得利益，而依兩造所提出之資料，實無從確實判斷被告第一公司就銷售「冰晶」產品所得利益金額，茲依民事訴訟法第222 條第2 項規定，以化粧品製造、批發之同業利潤標準之淨利率16% ，並再參諸被告所提被證2 所示被告第一公司行政院衛生署化粧品廣告申請核定表（本院卷第53頁），被告「冰晶」產品係占所有產品之1/10，所計算之被告第一公司就銷售「冰晶」產品所得利益金額為（計算式：1,108,274,107 元×16% ×1/10=17,732,386元，元以下四捨五入）。

㈥原告得否請依公司法第23條第2 項之規定，請求被告連帶負損害賠償責任？按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。被告陳鵬州為被告第一公司之負責人，此為兩造所不爭執，對本件而言，被告陳鵬州執行被告第一公司負責人職務，依公司法第23條第1 項規定，應忠實執行公司業務並盡善良管理人之注意義務，卻未經原告同意使用系爭「冰晶」商標於被告第一公司商品，顯見被告陳鵬州係違反法令未盡善良管理人注意義務怠於執行公司業務，可推認被告陳鵬州使用「冰晶」於其所販賣之商品上，所造成違反商標法之侵害系爭商標識別性之行為，至少具有「應注意能注意而不注意」之過失，亦應負擔責任，因此，原告依公司法第23條第2 項規定請求被告陳鵬州與被告第一公司連帶賠償，亦屬有據。

六、綜上所述，本件被告確有侵害原告系爭「冰晶」商標權之情事。從而，依商標法第68條第1 款、第71條第1 項第2 款及公司法第23條第2 項之規定，原告請求如主文第1 項所示及法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

七、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。

智慧財產法院第三庭