臺灣基隆地方法院100年度聲字第685號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　100年度聲字第685號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

楊子為

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑

（100 年度執聲字第542 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第53條應依刑法第51條，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項定有明文。查本件受刑人楊子為所犯附表所示之罪，最後事實審法院係受刑人因犯毒品危害防制條例案件經本院以99年度訴字第667 號審理，並於民國99年10月6 日判決，於99年11月8 日確定。是以聲請人向本院聲請定應執行之刑，於法有據。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院33年非字第19號判例意旨參照）；又數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列，且得併合處罰之數罪，以該數罪具係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（司法院大法官會議釋字第98號、第202 號解釋意旨、最高法院98年度臺非字第37號、96年度臺非字第75號、88年度臺上字第7381號判決意旨參照）。

三、查受刑人楊子為所犯如附表編號1 至4 之罪，經本院先後判處有期徒刑如附表所示之刑，均經分別確定在案（其中附表編號1 至2 部分，前經本院99年度訴字第140 號判決定應執行刑有期徒刑8 月，並經受刑人上訴，後因上訴不合法律上程式，經臺灣高等法院及最高法院分別以99年度上訴字第2453號及99年度台上字第6074號判決駁回上訴確定，因臺灣高等法院及最高法院未對上開案件之犯罪事實進行審理及判決，是就該次犯罪而言，犯罪事實最後判決之法院仍為本院；附表編號3 、4 部分前經本院99年度訴字第667 號判決定應執行刑有期徒刑10月確定），有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。聲請人聲請就附表編號1至4所示之罪定其應執行之刑，此部分本院審核認聲請為正當，應依前述意旨，就有期徒刑部分定其應執行之刑。

四、又受刑人所犯如附表編號1 、2 之罪，經本院以99年度訴字第140 號判決分別判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月，受刑人上訴後，經臺灣高等法院於99年7 月28日以99年度上訴字第2453號判決上訴駁回確定，其中附表編號1所示之罪，為不得上訴於第三審之案件，故此部分應以臺灣高等法院作成99年度上訴字第2453號判決時，即99年7 月28日，為判決確定日，聲請書就此部分認係為99年8 月4 日確定，尚有未合，應予更正。又附表編號2 所示之罪，受刑人雖對之不服提起上訴，然此部分業經最高法院以其上訴違背法律上之程式為由，以99年度台上字第6074號判決駁回上訴，則此部分判決確定日期，應溯及於原審判決上訴期間屆滿之日，而前開99年度上訴字第2453號判決最後係於99年8 月5 日送達予檢察官，此有送達證書附卷可憑，是附表編號2部分應自99年8 月6 日起算上訴期間10日，至99年8 月16日（原為8 月15日，適逢星期日，故應以8 月16日即星期一為屆滿日）屆滿，亦即應溯及於99年8 月16日為判決確定日，聲請書就此部分認係為99年10月7 日確定，容有未合，應予更正。從而，附表編號5 、6 所示之罪既非在首先確定之附表編號1 之罪之前所為，自不得依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，聲請人就附表編號5 、6 與編號1 至4 所示之罪定其應執行之刑，此部分之聲請尚有未合，應予駁回。

四、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第51條第5 款、第53條規定，裁定如主文。

刑事第三庭法 官 黃梅淑

附表：受刑人楊子為定應執行之刑案件一覽表┌───────┬──────────────┬──────────────┐│編 號│ １ │ ２ │├───────┼──────────────┼──────────────┤│罪 名│ 施用第二級毒品 │ 施用第一級毒品 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑3 月 │ 有期徒刑7 月 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│犯 罪 日 期│ 98年11月29日晚上8時、9時 │98年11月29日晚上8時、9時過後││ │ │某時 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│偵 查（自 訴）│基隆地檢99年度毒偵字第166號 │基隆地檢99年度毒偵字第166號 ││機關年度案號 │ │ │├─┬─────┼──────────────┼──────────────┤│最│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││後├─────┼──────────────┼──────────────┤│事│案 號│ 99年度訴字第140 號 │ 99年度訴字第140 號 ││實├─────┼──────────────┼──────────────┤│審│判 決日 期│ 99年4 月20日 │ 99年4 月20日 │├─┼─────┼──────────────┼──────────────┤│確│法 院│ 臺灣高等法院 │ 最高法院 ││定├─────┼──────────────┼──────────────┤│判│案 號│ 99年度上訴字第2453號 │ 99年度台上字第6074號 ││ │ │ （不合上訴法定要件） │ （不合法律上程式） ││決├─────┼──────────────┼──────────────┤│ │確 定日 期│ 99年7 月28日 │ 99年8月16 日 ││ │ │ │ │├─┴─────┼──────────────┼──────────────┤│ 附 註 │基隆地檢99年度執字第2779號 │基隆地檢99年度執字第2779號 ││ │（編號１至６數罪併罰）。 │（編號１至６數罪併罰）。 ││ │ │ │└───────┴──────────────┴──────────────┘┌───────┬──────────────┬──────────────┐│編 號│ ３ │ ４ │├───────┼──────────────┼──────────────┤│罪 名│ 施用第一級毒品 │ 施用第二級毒品 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑8 月 │ 有期徒刑4 月 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│犯 罪 日 期│ 99年5 月19日凌晨3時許 │99年5月19日晚間7時15分為警採││ │ │尿回溯96小時內某時 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│偵 查（自 訴）│基隆地檢99年度毒偵字第885號 │基隆地檢99年度毒偵字第885 號││機關年度案號 │ │ │├─┬─────┼──────────────┼──────────────┤│最│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││後├─────┼──────────────┼──────────────┤│事│案 號│ 99年度訴字第667 號 │ 99年度訴字第667 號 ││實├─────┼──────────────┼──────────────┤│審│判 決日 期│ 99年10月6 日 │ 99年10月6 日 │├─┼─────┼──────────────┼──────────────┤│確│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││定├─────┼──────────────┼──────────────┤│判│案 號│ 99年度訴字第667 號 │ 99年度訴字第667 號 ││決├─────┼──────────────┼──────────────┤│ │確 定日 期│ 99年11月8 日 │ 99年11月8 日 │├─┴─────┼──────────────┼──────────────┤│ 附 註 │基隆地檢99年度執字第3033號 │基隆地檢99年度執字第3033號 ││ │（編號１至６數罪併罰）。 │（編號１至６數罪併罰）。 │└───────┴──────────────┴──────────────┘┌───────┬──────────────┬──────────────┐│編 號│ ５ │ ６ │├───────┼──────────────┼──────────────┤│罪 名│ 施用第二級毒品 │ 施用第一級毒品 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑3 月 │ 有期徒刑7 月 │├───────┼──────────────┼──────────────┤│犯 罪 日 期│99年8月2日上午10時40分許為警│ 99年8 月1 日下午4 時許 ││ │採尿回溯4日內某時 │ │├───────┼──────────────┼──────────────┤│偵 查（自 訴）│基隆地檢99年度毒偵字第1593號│基隆地檢99年度毒偵字第1593號││機關年度案號 │ │ │├─┬─────┼──────────────┼──────────────┤│最│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││後├─────┼──────────────┼──────────────┤│事│案 號│ 99年度訴字第767 號 │ 99年度訴字第767 號 ││實├─────┼──────────────┼──────────────┤│審│判 決日 期│ 99年11月4 日 │ 99年11月4 日 │├─┼─────┼──────────────┼──────────────┤│確│法 院│ 臺灣基隆地方法院 │ 臺灣基隆地方法院 ││定├─────┼──────────────┼──────────────┤│判│案 號│ 99年度訴字第767 號 │ 99年度訴字第767 號 ││決├─────┼──────────────┼──────────────┤│ │確 定日 期│ 99年12月6 日 │ 99年12月6 日 │├─┴─────┼──────────────┼──────────────┤│ 附 註 │基隆地檢100年度執字第54號 │基隆地檢100年度執字第54號 ││ │（編號１至６數罪併罰）。 │（編號１至６數罪併罰）。 │└───────┴──────────────┴──────────────┘