臺灣基隆地方法院100年度訴字第181號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第181號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林宸逸

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

許卓敏律師

被告

陳嘉峰

選任辯護人

陳培仁律師

　　　　　　陳炎琪律師

　　　　　　彭敘明律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第484 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林宸逸、陳嘉峰明知MDMA及愷他命分別為毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟基於犯意聯絡，向許特瑞（所涉販賣毒品罪嫌，另由本院審理及檢察官偵查中）購買MDMA及愷他命後，以林宸逸、陳嘉峰共同使用之門號0000000000號行動電話、林宸逸使用之門號0000000000號行動電話、陳嘉峰使用之門號0000000000號行動電話，與如附表一編號1 、2 、4 至7 所示對象聯絡後，以每顆MDMA淨利約新台幣（下同）70元、每公克愷他命淨利約100元之價格，於下列時、地，販賣毒品予下列之人；復由林宸逸於下列時、地，轉讓第三級毒品愷他命予許特瑞：

（一）劉旻政經由網路留言資料，得知林宸逸販賣MDMA之訊息，遂於民國99年9 月17日晚間7 時34分許，以電話與林宸逸聯絡買賣事宜，約定以1,000 元之價格販賣MDMA2 顆後，林宸逸即於同日晚間，在基隆市安樂區○○○路情人湖路口，交付MDMA2 顆予劉旻政，並收取劉旻政給付之價金1,000 元。

（二）杜育杰以電話與林宸逸、陳嘉峰聯絡後，由林宸逸於99年12月17日、100 年1 月2 、3 日某時，分別在位於基隆市安樂區○○街67號之蔚藍海岸汽車旅館606 、605 號房，，以2 萬4,000 元及1 萬8,000 元之價格，先後販賣第三級毒品愷他命30至40公克、20至30公克予杜育杰，復由陳嘉峰於100 年1 月4 日某時，在蔚藍海岸汽車旅館605 號房，以2,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命5 公克予杜育杰，並均收受杜育杰給付之價金。

（三）許特瑞於99年12月25日晚間，在位於基隆市○○區○○路230 號6 樓凱悅KTV615號包廂消費，以電話邀約林宸逸前往同樂，林宸逸於同日晚間11時40分許抵達，向許特瑞表示另有要事無法停留後，因許特瑞欲施用愷他命，遂向林宸逸索討愷他命，表示將擇日返還相同數量之愷他命，林宸逸念及許特瑞為其與陳嘉峰之毒品來源，即當場無償轉讓第三級毒品愷他命1 包（毛重約5 .03 公克）予許特瑞。

（四）楊濙瑄於100 年1 月17日晚間，以電話與林宸逸聯絡後，林宸逸於同日晚間11時40分許，在基隆市○○區○○街19之1 號路旁，以5,000 元之價格，販賣第二級毒品MDMA4顆及第三級毒品愷他命2 包（毛重約10.08 公克）予楊濙瑄，並收取楊濙瑄給付之價金5,000 元。

（五）林宸逸於100 年1 月24日下午，攜帶毛重約50公克之愷他命前往位於基隆市○○區○○街150 號之美樂地情境汽車旅館（下稱美樂地汽車旅館），並以電話邀集杜育杰、林宗翰、鄭緯彥、倪嘉平、石珮彣、錢佩瑩，在該汽車旅館508 號房舉行派對，約定依到場者施用毒品之數量計算價格後，平分毒品費用之方式，販賣第三級毒品愷他命予到場者，嗣經警依據通訊監察結果，於同日晚間9 時許，在美樂地汽車旅館508 號房查獲，致在場者未及給付價金予林宸逸，並經警扣得林宸逸持有之第三級毒品愷他命3 包（驗餘淨重合計41.58 公克）及其所有供持有扣案愷他命所用之豹紋皮包1 只、供聯絡販賣毒品所用之SONY廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、其與陳嘉峰共同所有供聯絡販賣毒品所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）；復經警於100 年1 月25日凌晨0 時17分許，在陳嘉峰位於基隆市中正區○○○街90號5 樓住處，查獲陳嘉峰所有供聯絡販賣毒品所用之Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、供記錄販賣毒品帳務資料所用之電腦主機1 台及預備供販賣愷他命所用之分裝袋30只，上開犯行始為警所悉。

二、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人杜育杰、錢佩瑩、鄭緯彥、石珮彣、劉旻政、蔡岡良、楊濙瑄及同案被告林宸逸、陳嘉峰於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件證人杜育杰、錢佩瑩、林宗翰、倪嘉平、鄭緯彥、石珮彣、劉旻政及同案被告林宸逸、陳嘉峰於警詢時之證述，雖為被告陳嘉峰、林宸逸本人以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告陳嘉峰、林宸逸及辯護人並告以要旨，經被告陳嘉峰、林宸逸及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書，此有本院卷附之通訊監察書及電話附表在卷可參，程序未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告林宸逸、陳嘉峰及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

貳、事實認定方面

一、上開事實，業經被告林宸逸、陳嘉峰於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第484 號偵查卷（一）第16至19、27至29頁、卷（三）第18至19、24、65至67、77頁，本院100 年3 月15日訊問筆錄第2至3 、5 至6 頁、準備程序筆錄第2 至3 頁、審判筆錄第36至37頁），核與證人杜育杰、錢佩瑩、林宗翰、倪嘉平、鄭緯彥、石珮彣、劉旻政、許特瑞、蔡岡良、楊濙瑄證述之情節相符（見前開偵查卷（一）第53至54、65至66、71至73、77至78、85至87、99頁、卷（二）第28、35至37、45至46、50至52頁、卷（三）第1 頁反面至第3 頁、第16至17、56至57、60、62頁，本院審判筆錄第5 至7 、10至13頁）；又許特瑞於99年12月26日凌晨1 時40分許，在凱悅KTV 為警查獲時，持有之白色粉末（毛重5.03公克），經初步鑑驗後，含有第三級毒品愷他命之成分，而楊濙瑄於100 年1 月17日凌晨2 時許，在基隆市○○區○○路101 號前為警查獲時，持有之藥錠4 顆及白色粉末2 包（毛重合計10.08 公克），經初步鑑驗後，分別含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之成分，另警方於100 年1 月24日晚間，在美樂地汽車旅館508 號房查獲時，在場之被告林宸逸、石珮彣、錢佩瑩、林宗翰、鄭緯彥、倪嘉平、杜育杰經警採集尿液檢體送驗後，均呈現愷他命之陽性反應，且警方當場查獲之白色結晶體3包（鑑定編號分別為E1、G1、G2，淨重合計41.95 公克，其中0.37公克經鑑定用罄，驗餘淨重合計41.58 公克），經鑑定後，均含有第三級毒品愷他命之成分，此有基隆市警察局第二分局信義分駐所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、初步鑑驗結果照片（見前開偵查卷（一）第121頁、卷（二）第11、12、17、18、25頁）及本院卷附之內政部警政署刑事警察局100 年3 月22日刑鑑字第1000022065號鑑定書、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年3 月11日出具之濫用藥物檢驗報告可稽，復有販毒帳務紀錄電腦檔案之列印資料、警方在美樂地汽車旅館508 號房查獲現場照片、劉旻政提供之聯絡人資料、劉旻政與被告林宸逸電話聯絡之通聯紀錄、通訊監察譯文附卷供參（見前開偵查卷（一）第37至51、60至63、94、101 頁、卷（二）第101 至108 頁），足認被告林宸逸、陳嘉峰之自白與事實相符。

二、至於被告林宸逸固於本院審理時，辯稱其於100 年1 月24日下午，在美樂地汽車旅館舉行派對時，係與杜育杰約定由杜育杰支付房間費用，毒品費用由其與杜育杰平分云云，惟證人杜育杰證稱其係應被告林宸逸之邀約，始於100 年1 月24日前往美樂地汽車旅館508 號房，在場人非由其邀約到場，該次派對亦非由其主辦，在該次派對進行期間，房間之租用方式由休息變更為住宿，其依被告林宸逸之要求，先行墊付住宿費用，至於該次派對之房間及毒品費用係由在場人平分，之前其曾與被告林宸逸參加類似形式之派對，均係在派對結束時，依在場人施用毒品之數量計算毒品費用，與房間費用合計後，由在場人平均分攤費用，其未與被告林宸逸約定100 年1 月24日在美樂地汽車旅館舉行派對之房間及毒品費用，由其1 人或由其與被告林宸逸平均分擔等情（見本院審判筆錄第10至13頁），顯與被告林宸逸辯稱其與杜育杰約定100 年1 月24日舉行派對之毒品費用由其與杜育杰平分等情不符，則被告林宸逸上開所辯是否可信，即非無疑。又證人鄭緯彥亦於偵查中證稱之前其參與類似形式之派對時，相關費用係待派對結束時，由在場人平均分攤等情（見前開偵查卷（三）第3 頁），足見證人杜育杰所述其先前參與類似派對時，相關費用均係由在場人平分等情，應屬有據；況自卷附通訊監察譯文之內容觀之，被告林宸逸於100 年1 月24日以電話邀約友人參加當日在美樂地汽車旅館舉行之派對時，未向友人表示該次派對費用係由其與杜育杰支付，其餘到場人無需負擔費用，且當其中1 名女子向被告林宸逸詢問「等等誰要幫我出人頭費」時，被告林宸逸即同意代為支付該名女子之人頭費（見前開偵查卷（二）第105 頁），亦徵100年1 月24日該次派對之相關費用，應係由到場人平均分攤；另證人石珮彣證述其於100 年1 月24日因心情不佳，撥打電話予被告林宸逸，被告林宸逸遂提議至汽車旅館舉行派對等情（見前開偵查卷（三）第2 頁），且證人鄭緯彥、錢佩瑩、林宗翰均稱其等係經被告林宸逸之邀約，前往美樂地汽車旅館508 號房等情（見前開偵查卷（一）第78頁、卷（二）第29、46頁、卷（三）第2 頁），堪見參加該次派對之人多係經被告林宸逸邀集到場，證人杜育杰復稱其係應被告林宸逸之邀約前往，該次派對非由其主辦等情，已如前述，衡情，杜育杰應無負擔其餘到場人施用毒品費用之理，自難信被告林宸逸前揭所辯為可信。再者，被告林宸逸雖辯稱其於100 年1 月24日下午，在美樂地汽車旅館508 號房，販賣愷他命時，預計以每公克250 元之成本價計價等情（見本院準備程序筆錄第3 頁）。然按販賣行為，祗須以營利之意思而賣出，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決可資參照）。本件被告林宸逸自承其自99年8、9 月間起，即與被告陳嘉峰合資販賣愷他命等情（見前開偵查卷（一）第18至19頁），衡諸常情，若被告林宸逸於100 年1 月24日前往美樂地汽車旅館舉行派對之目的，非販賣愷他命牟利，應無隨身攜帶毛重達50公克之大量愷他命，徒增遭查獲之風險之理，況被告林宸逸亦坦承其於100 年1月24日下午，在美樂地汽車旅館508 號房，確有販賣愷他命之犯行等情（見本院審判筆錄第36頁），是堪信被告林宸逸於上開時間攜帶愷他命前往美樂地汽車旅館之目的，應係販賣予到場者，亦即被告林宸逸應有營利之意思，且被告林宸逸到場後，即將攜帶之愷他命置放於房間桌面上，由在場人自行取用，警方於100 年1 月24日晚間查獲前，被告林宸逸攜至現場之愷他命已有毛重約6.7 公克部分，經在場人施用完畢等情，已據被告林宸逸陳述在卷（見本院準備程序筆錄第3 頁），參酌上開所述，被告林宸逸所為與販賣行為之要件應屬該當，換言之，被告林宸逸於上開時、地，將愷他命販賣予到場人一節，足堪認定，自不因被告林宸逸計價之金額是否高於成本或已否收取價金而異，是辯護人辯稱被告林宸逸僅欲以成本價計價，未有獲利結果，應屬轉讓行為等情，顯非可採，故本件事證明確，被告林宸逸、陳嘉峰之犯行均堪認定。

叁、法律適用方面

一、按MDMA及愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款、第3 款列管之第二、三級毒品，被告林宸逸、陳嘉峰購入MDMA及愷他命後，分由被告林宸逸、陳嘉峰於如附表一編號1 、2 、4 至7 所示時、地，販賣MDMA及愷他命予如附表一編號1 、2 、4 至7 所示之人，核被告林宸逸、陳嘉峰所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品罪。被告林宸逸、陳嘉峰持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又警方於100 年1 月24日晚間，在美樂地汽車旅館查獲之第三級毒品愷他命1 包（鑑定編號E1，淨重38.93 公克）之純度約98%，此有本院卷附前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，亦即該等愷他命之純質淨重為38.1514 公克，已逾毒品危害防制條例第11條第3 項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20公克，則持有該等愷他命之行為已屬犯罪行為，然被告林宸逸、陳嘉峰持有該等愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告林宸逸、陳嘉峰於如附表一編號5 、6 所示時、地，販賣予杜育杰、楊濙瑄之愷他命數量均在50公克以內，顯未逾毒品危害防制條例第11條第3 項所定之數量；又被告林宸逸、陳嘉峰於如附表一編號2 、4 所示時、地，販賣予杜育杰之愷他命數量雖均逾20公克，然該等愷他命未經扣案，無從認定該等毒品之純度，即無法認定該等愷他命之純質淨重超過20公克，因持有第三級毒品之數量如未達純質淨重20公克，則單純持有第三級毒品非屬犯罪行為，自難認被告林宸逸、陳嘉峰於如附表一編號2 、4 、5 、6 所示時、地，持有愷他命之行為已屬犯罪行為，即毋庸與販賣行為論以吸收關係，附此敘明。

二、被告林宸逸、陳嘉峰所為如附表一編號3 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品；因其等轉讓愷他命之數量未達純值淨重20公克，參酌上開所述，被告林宸逸、陳嘉峰持有該包愷他命之行為非屬犯罪行為，即毋庸論以吸收關係。至於檢察官雖指被告林宸逸、陳嘉峰所為如附表一編號3 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪等情，然被告林宸逸辯稱許特瑞於99年12月25日晚間，以電話邀約其前往凱悅KTV 消費，其到場後向許特瑞表示另有事情需離去，許特瑞遂向其索討愷他命，並稱將返還同等數量之愷他命，因許特瑞為其毒品來源，其即交付毛重約5 公克之愷他命予許特瑞，未收取價金，其無販賣愷他命予許特瑞之意等情（見前開偵查卷（一）第17頁、卷（二）第19、66、67頁，本院100 年3 月15日訊問筆錄第2 頁、準備程序筆錄第2 至3 頁、審判筆錄第36頁），證人許特瑞亦證稱其於99年12月25日晚間，在凱悅KTV 消費時，以電話邀約被告林宸逸到場唱歌，因被告林宸逸持有之愷他命係向其購得，其待被告林宸逸到場後，即向被告林宸逸索討愷他命以供施用，並表示將擇日返還相同重量之愷他命，被告林宸逸遂當場交付毛重約5 公克之愷他命，未與其約定價格等情（見本院審判筆錄第5 至7 頁），互核所述內容均屬相符，足見被告林宸逸所稱其於如附表一編號3 所示時、地，交付愷他命予許特瑞時，未向許特瑞約定或收取價金，且許特瑞表示將返還同量之愷他命等情，應屬可信；又按以毒品抵債在民事法律關係上雖亦屬有償之行為，惟抵債者主觀上並無營利之主觀意圖，與毒品之販賣，以行為主觀上有意圖營利為要件迥異（最高法院99年度台上字第7171號判決可資參照），因被告林宸逸於如附表一編號3 所示時、地，交付愷他命予許特瑞時，未與許特瑞約定價格或收取價金，則被告林宸逸辯稱當時其無營利之意圖等情，應非虛妄，況被告林宸逸、陳嘉峰持有之愷他命，係向許特瑞購得，業經被告林宸逸、陳嘉峰陳述明確（見前開偵查卷（一）第19、29至30頁、卷（三）第19至21、24、66至67、77至78頁），核與許特瑞所述內容相符（見本院審判筆錄第5 至7頁），亦即許特瑞為被告林宸逸、陳嘉峰之毒品來源，是被告林宸逸因認其持有之愷他命係向許特瑞購得，則其將部分愷他命交還許特瑞後，再由許特瑞另行補回同量之愷他命，對被告林宸逸而言並無損失，遂同意交付愷他命予許特瑞一節，與常情應屬相符，況被告林宸逸交付予許特瑞之愷他命數量亦非巨額，足徵被告林宸逸辯稱其於如附表一編號3 所示時、地，交付愷他命予許特瑞時，無營利之意圖等情，應屬可信；復無其他積極證據足以證明被告林宸逸於如附表一編號3 所示時、地，交付愷他命予許特瑞時，確有營利之意圖，參酌前揭所述，被告林宸逸所為與販賣行為之要件即非相符，是其所為應僅屬轉讓行為，檢察官上開所指非屬有據，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

三、被告林宸逸、陳嘉峰就如附表一所示各次犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。辯護人固辯稱被告林宸逸於如附表一編號3 所示時、地，交付愷他命予許特瑞，係屬轉讓行為，應非在被告陳嘉峰與林宸逸犯意聯絡之範圍內，該次行為與被告陳嘉峰無涉等情，惟被告林宸逸與陳嘉峰之分工方式，係由持有毒品者全權決定當時持有毒品之相關事宜，包括交易對象、價格及數量等，利潤及損失均由其等2人平均分擔，且持有毒品者在每次處理毒品前，無需徵得對方之同意等情，業經被告林宸逸、陳嘉峰陳述在卷（見本院準備程序筆錄第2 頁），足認被告陳嘉峰與林宸逸就毒品之相關事宜，均概括授權由當時持有毒品者全權決定，關於處理毒品之損益均由其等2 人平均分攤，則縱使被告林宸逸於如附表一編號3 所示時、地，係無償轉讓愷他命予許特瑞，非屬販賣行為，然因被告林宸逸交付予許特瑞之愷他命，亦係被告林宸逸、陳嘉峰合資購買之毒品（見前開偵查卷（一）第18至19、29頁），依據上開所述，此部分仍屬在被告林宸逸與陳嘉峰犯意聯絡之範圍內，被告陳嘉峰自應負擔共同正犯之責任，故辯護人上開所辯應非可採。

四、被告林宸逸於如附表一編號6 所示時、地，同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予楊濙瑄，亦即被告林宸逸、陳嘉峰所為該次犯行，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應從重依販賣第二級毒品罪處斷。

五、被告林宸逸、陳嘉峰所為如附表一所示各次犯行，犯罪時、地互異，犯意各別，應予分論併罰。

六、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。經查：

（一）被告林宸逸、陳嘉峰於100 年1 月24、25日到案後，向警供出毒品來源為許特瑞，警方遂依被告林宸逸、陳嘉峰之供述，於100 年1 月25日上午拘提許特瑞到案，而許特瑞亦因販賣毒品予被告林宸逸、陳嘉峰，經檢察官提起公訴等情，業經證人即基隆市警察局偵查佐張金賢於本院審理時證述明確（見本院審判筆錄第8 至9 頁），並有被告林宸逸、陳嘉峰之警詢筆錄、自白書、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見前開偵查卷（一）第19至20、24、29至30、35、36頁）及本院卷附臺灣基隆地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第483 號起訴書為佐；而本案雖經警對被告林宸逸、陳嘉峰使用之行動電話執行通訊監察，然被告林宸逸、陳嘉峰以電話與許特瑞聯絡時，僅相約見面或詢問所在地點，未明確談論與毒品交易相關之事宜，此有通訊監察譯文在卷可參，證人張金賢亦證稱被告林宸逸、陳嘉峰與許特瑞在電話中談話之內容未明顯與毒品相關，警方無法猜測其等在電話中使用暗語之真意，因此，警方雖懷疑許特瑞係被告林宸逸、陳嘉峰之毒品來源，然無法確認，直至被告林宸逸、陳嘉峰到案後，供出毒品來源即為許特瑞，警方始得以確認，並依此拘提許特瑞到案等情（見本院審判筆錄第9 頁），堪認警方確係因被告林宸逸、陳嘉峰之供述，因而查獲許特瑞，自應就被告林宸逸、陳嘉峰所為如附表一所示各次犯行，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

（二）被告林宸逸、陳嘉峰就其等所為如附表一所示各次犯行，於偵查及審判中均自白，已如前述，是應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞予減輕其刑。

七、爰審酌被告林宸逸、陳嘉峰均正值年輕力壯之際，不思循正當工作途徑獲取所需，竟為圖賺取不法利得，販賣第二、三級毒品予他人，且其等販賣毒品之對象多為學生，所為已增加MDMA及愷他命在社會及校園流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念均有嚴重偏差，又其等販賣毒品之數量及金額均非小額，所為甚非可取，惟其等於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，並表悔悟，犯後態度尚屬良好，另被告林宸逸前除因持有第三級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1733號判決判處有期徒刑3 月，緩刑3 年確定外，別無其他犯罪紀錄，被告陳嘉峰則前無犯罪紀錄等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其等應執行之刑。

八、沒收部分

（一）按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決可資參照）。本件警方於100 年1 月24日晚間，在美樂地汽車旅館508 號房，查獲扣案之白色結晶體（鑑定編號分別為E1、G1、G2，驗餘淨重合計41.58 公克），經鑑定後，均含有第三級毒品愷他命之成分，已如前述，因當日被告林宸逸攜帶毛重約50公克之愷他命至現場之目的，即係販賣予在場人，其中部分愷他命已遭在場人施用完畢，扣案之愷他命係販賣所餘之毒品一節，業經被告林宸逸陳述明確（見本院準備程序筆錄第3 頁），而販賣愷他命係屬犯罪行為，參酌上開所述，該等愷他命自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。

（二）次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；而共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。本件被告林宸逸、陳嘉峰於如附表一編號1 、2 、4 至6 所示之時、地，各以如附表一編號1 、2 、4 至6 所示之價格，分別販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予如附表一編號1 、2 、4 至6 所示之人，復均收受價金，是就被告林宸逸、陳嘉峰因本件犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收；又因本件犯罪所得之財物均未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告林宸逸、陳嘉峰應負以財產連帶抵償之責任。

（三）又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；另按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處之主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院90年度台上字第5478號、94年度台上字第4265號號判決意旨參照）。經查：

1.警方於100 年1 月24日晚間，在美樂地汽車旅館508 號房，查獲前述愷他命之包裝袋3 只及盛裝扣案愷他命之豹紋皮包1 只，均為被告林宸逸所有供販賣第三級毒品所用之物，業經被告林宸逸坦認無誤（見本院準備程序筆錄第4頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；又上開扣案物雖屬被告林宸逸所有，然本於責任共同原則，仍應於被告陳嘉峰所處主刑之後，併為沒收之諭知。

2.扣案之SONY廠牌行動電話1 支，為被告林宸逸所有供聯絡販賣毒品所用之物，已據被告林宸逸陳述明確（見本院準備程序筆錄第4 頁），又該行動電話搭配之門號0000000000號，係由被告林宸逸向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用，該張SIM 卡於申辦手續完成時即為被告林宸逸所有，此有本院卷附門號申辦人資料及臺灣大哥大股份有限公司96年4 月10日法大字第096032645 號函供參，是就上開行動電話及SIM 卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並本於責任共同原則，於被告陳嘉峰所處主刑之後，併為沒收之諭知。

3.扣案之電腦主機1 台及Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號），為被告陳嘉峰所有分別供記錄販賣毒品帳務資料及聯絡販賣毒品所用之物，亦經被告陳嘉峰陳述在卷（見本院準備程序筆錄第5 頁），即應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，並本於責任共同原則，於被告林宸逸所處主刑之後，併為沒收之諭知。至於該行動電話搭配之門號0000000000號，係杜佳珊向遠傳電信股份有限公司申辦使用，該張SIM 卡於申辦手續完成時即為杜佳珊所有，此有本院卷附門號申辦人資料及遠傳電信股份有限公司97年4 月10日遠傳（企營）字第09710300937 號函供參，亦即該張SIM 卡非屬被告陳嘉峰所有之物，即無從宣告沒收。

4.扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支，為被告林宸逸、陳嘉峰所有供聯絡販賣毒品所用之物，業經被告林宸逸、陳嘉峰坦認在卷（見本院100 年3 月15日訊問筆錄第3 、5 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於該行動電話搭配之門號0000000000號，為林恩宏向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用，該張SIM 卡於申辦手續完成時即為林恩宏所有，此有本院卷附門號申辦人資料及前開臺灣大哥大股份有限公司函供參，亦即該張SIM 卡非屬被告林宸逸、陳嘉峰所有之物，即無從宣告沒收。

（四）扣案之分裝袋30只，為被告陳嘉峰所有預備供販賣愷他命所用之物，業經被告陳嘉峰陳述明確（見本院準備程序筆錄第5 頁），是應於被告林宸逸、陳嘉峰所為本件最後1次犯行，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

（五）至於警方於100 年1 月24日晚間，在美樂地汽車旅館508號房查獲時，在林宗翰之口袋及所坐位置左側皮包內查獲之白色結晶體16包及藥錠10顆（鑑定編號分別為C1至C16、D ），經鑑定後，雖分別含有第三級毒品愷他命及第二級毒品MDMA之成分，此有本院卷附之前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，然證人林宗翰證稱警方查獲之上開毒品，係其於100 年1 月21日晚間10時許，在臺北市某處，向綽號「小耀」之男子購得而持有之等情（見前開偵查卷（二）第29至30頁），且被告林宸逸陳稱其不知林宗翰攜帶該等毒品到場等情（見本院準備程序筆錄第3 頁），公訴檢察官亦當庭表明警方於上開時、地，在林宗翰口袋及皮包內查獲之毒品，非在本案起訴範圍內（見本院準備程序筆錄第3 頁），是難認該等毒品與被告林宸逸、陳嘉峰所為本件犯行有何關聯性，即無從宣告沒收，是檢察官於起訴書記載該等毒品應予宣告沒收及沒收銷燬等情，自非有據。另警方於100 年1 月25日在被告陳嘉峰住處查獲之白色結晶體2 包（鑑定編號為F1、F2，淨重合計6.41公克），及在被告林宸逸住處查獲之白色結晶體1 包（鑑定編號為E2，毛重4.62公克），經鑑定後，固均含有第三級毒品愷他命之成分，此有本院卷附之前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，惟被告林宸逸及陳嘉峰均辯稱該等愷他命係供其等自行施用所用等情（見本院100 年3 月15日訊問筆錄第3 、4 、6 頁、準備程序筆錄第5 頁），復無證據足以認定該等扣案之愷他命與被告林宸逸、陳嘉峰所為本件犯行具有關聯性，即無從宣告沒收。再者，警方於100 年1 月25日在被告陳嘉峰住處，查扣之磁盤、殘渣罐1 只、威力卡片1 張、ANYCALL 廠牌行動電話2 支（分別搭配門號0000000000、0000000000號SIM 卡1 張）及現金3 萬9,000 元，雖均為被告陳嘉峰所有之物，然被告陳嘉峰辯稱扣案之磁盤、殘渣罐及威力卡片係供其施用愷他命所用之物品，而扣案ANYCALL 廠牌行動電話2 支係供其平日所用，與販賣毒品無關，扣案現金則為其零用錢等情（見本院100 年3 月15日訊問筆錄第6 頁），亦無證據足堪證明此等物品係供販賣、轉讓毒品所用或因販賣、轉讓毒品所得之物，自均不得宣告沒收，附此敘明。

九、不另為無罪之諭知部分

（一）公訴意旨略以：被告林宸逸、陳嘉峰基於犯意聯絡，由被告林宸逸於100 年1 月24日下午，在美樂地汽車旅館508號房，販賣第二級毒品MDMA予杜育杰、林宗翰、鄭緯彥、倪嘉平、石珮彣、錢佩瑩，因認被告林宸逸、陳嘉峰涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等情。

（二）訊據被告林宸逸堅決否認有於上開時、地，販賣第二級毒品MDMA之犯行，辯稱其於100 年1 月24日下午前往美樂地汽車旅館時，未持有MDMA，自無從攜帶MDMA到場，當日其在該旅館房間內雖有施用MDMA，然該等MDMA係由杜育杰提供，與其無關等情（見本院100 年3 月15日訊問筆錄第2至3 頁、準備程序筆錄第3 頁），證人杜育杰亦證稱其於100 年1 月24日應被告林宸逸之邀約，抵達美樂地汽車旅館508 號房時，其曾詢問被告林宸逸有無攜帶MDMA，被告林宸逸表示沒有，而其當日確有攜帶4 顆MDMA到場，其將MDMA放置於房間桌上，任由在場人自行取用，其攜往現場之MDMA係向綽號「小豬」之男子購得等情（見前開偵查卷（一）第55至56頁，本院審判筆錄第11頁），足見被告林宸逸辯稱其於上開時間，未攜帶MDMA前往美樂地汽車旅館等情，應非虛妄；又被告林宸逸陳稱其係以「衣服」、「上面」、「紅心」、「紅色愛心」代稱MDMA，以「褲子」、「下面」代稱愷他命等語（見前開偵查卷（一）第21頁，本院準備程序筆錄第11頁），而被告林宸逸於100 年1月24日上午9 時51分許，接獲門號0000000000號行動電話持用人之來電時，通話對方詢問有無「衣服」，被告林宸逸答稱沒有後，對方央求被告林宸逸「想辦法啦」，被告林宸逸仍稱「真的基隆都沒『衣服』」，對方詢問原因後，被告林宸逸表示「因為大缺啊」，對方稱「阿慶昨天才玩的」，被告林宸逸即稱「那是台北啊…基隆大缺啊」，又被告林宸逸於同日中午12時38分許，接獲門號0000000000號行動電話持用人之來電時，對方向被告林宸逸索取「紅色的愛心」，被告林宸逸亦稱「那不行啦」，另被告林宸逸於同日下午2 時56分許，接獲門號0000000000號行動電話持用人之來電時，被告林宸逸復向通話對方表示「我們這邊都問不到，我這邊『腳』比較多，沒有『頭』」等情，此有通訊監察譯文在卷可稽（見前開偵查卷（二）第101 、104 、105 頁），堪見他人於100 年1 月24日向被告林宸逸表明有MDMA需求時，被告林宸逸均表示無法提供，亦徵被告林宸逸所稱因其於100 年1 月24日未持有MDMA，遂未攜帶MDMA前往美樂地汽車旅館等情，應屬可信；再者，證人石珮彣證稱其於100 年1 月24日下午，在美樂地汽車旅館508 號房施用之1 顆MDMA，係由杜育杰交付等情（見前開偵查卷（二）第51頁、卷（三）第2 頁），證人錢佩瑩亦證述其於100 年1 月24日下午，進入美樂地汽車旅館508 號房時，桌上即擺有MDMA，其遂拿取1 顆施用，不知該等MDMA係由何人提供等情（見前開偵查卷（一）第77頁、卷（三）第2 頁），是亦無從依據證人石珮彣、錢佩瑩所述之內容，認定當日在場人施用之MDMA係由被告林宸逸提供，此外，復無其他積極證據足以證明被告林宸逸曾於上開時、地，販賣第二級毒品MDMA予在場人，則前揭公訴意旨即非有據，而依據起訴書之記載，檢察官應係認此部分若成立犯罪，與如附表一編號7 所示犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥