臺灣基隆地方法院101年度訴字第436號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第436號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

魏宗文

選任辯護人

林達傑律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2102號），本院判決如下：

主文

事實

一、魏宗文明知甲基安非他命、安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國100年12月12日凌晨1時17分許，持其所有之門號0000000000號之不詳品牌行動電話1 支接獲支人陳永明所使用門號0000000000號行動電話來電詢問購買甲基安非他命毒品乙事後，因魏宗文本身有施用第二級毒品之習慣，圖謀賺取量差之利益，遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意而應允之，並於同日凌晨4 時許，獨自一人駕駛不詳車牌號碼之某自用小客車，於同日凌晨4時25 分許，抵達基隆市○○路172 號陳永明工作場所即東北香豆漿店旁，停靠在基隆司法大廈之本院旁崇法街路邊，旋下車後隨即與陳永明見面，其二人偕同至東北香豆漿店後方之崇法街某小巷內，由魏宗文以新臺幣（下同）4,000元之價格，將重量約1公克許之1 小包第二級毒品甲基安非他命（魏宗文於不詳時日，以3,000 元之代價向林忠正販入）當場賣予陳永明收受，陳永明則當場交付價金4,000 元予魏宗文收受（魏宗文原本要價4,500元，經陳永明殺價後，同意降為4,000元），交易完成而各自離去。嗣陳永明向魏宗文購得上開毒品後，於同日上午7 時許，在基隆市○○街79巷22號住處，以自製之玻璃球吸食器燒烤施用上開甲基安非他命毒品，經警查獲（陳永明涉嫌施用第二級毒品部分，另案偵辦），始悉上情，且本案源自新北市政府警察瑞芳分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並聲請臺灣士林地方法院依法核發通訊監察書後，發現上開毒品交易通話內容，另於101年5月14日通知陳永明到案調查上情及警方於101年5月16日至臺北監獄借詢魏宗文坦認，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查被告魏宗文及其辯護人就檢察官所提出之各項證據，於本院準備程式明示均同意作為證據使用（見本院卷第47至48頁、第80至81頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；又本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，且卷附門號0000000000號之通訊監察譯文，係員警依臺灣士林地方法院依法核發之100年聲監字第621號、101 年聲監續字第15號通訊監察書（臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第2102號卷，下稱偵查卷，第64至68頁）之依法實施通訊監察而取得，亦符合通訊保障及監察法之法定程式，均堪認取得上述各項證據之過程適法、正當，復均與待證事實俱有關連性，且經本院於審判程序依法調查，對被告而言，自均得俱作為證據。

貳、實體部分

一、上揭販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告魏宗文於101年6月6日檢察官偵訊時、本院8月28日準備程序及101年9月27日審判程序中均自白坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第2102號卷第60至61頁；本院卷第45頁、第82頁），核與證人陳永明於警詢、檢察官偵訊時之證述情節相符（見同上偵卷第4頁反面至第5頁、第6頁反面、第57至59頁），復酌警方以門號0000000000號之通訊監察譯文內容：「魏宗文：喂」、「陳永明：你那邊有沒有」、「魏宗文：你不要在電話講這些，你等會再打來」、「陳永明：喂，我是說」、「陳永明：喂，你多久要過來」、「魏宗文：我等會兒就到」、「陳永明：不好意思，不要這樣，這是人家交代的，一定要足」、「魏宗文：喂」、「陳永明：怎麼那麼少（毒品）」、「魏宗文：是因為買散的，就是這樣，不然你可以去問問看」、「陳永明：怎麼會這樣」、「魏宗文：你如果不要就算了，不用講了」、「魏宗文：還要嗎（簡訊）」、「陳永明：不要了（簡訊）」、「陳永明：東西要足（簡訊）」、於100年12月12日凌晨4時25分49秒「魏宗文：我到了」等語明確，亦有該日譯文1 件在卷可稽（見同上偵卷第70至73頁、第88頁）。末酌，本件承辦員警即證人陳孟伯於本院101年9月27日審判時證述：本件查獲被告，我有參予承辦，我是負責偵辦監聽部分，後來還有到北所借訊被告，本件案情我都瞭解，被告當時在警詢時有供出其毒品來源之上手係林忠正，後來林忠正部分我們有通知其到警局製作筆錄，後來也有移送偵辦，就是同上偵卷內第74至78頁之移送書及林忠正警詢筆錄等語綦詳明確，並有新北市政府警察局瑞芳分局101年5月17日新北警瑞刑字第101407496 號被告林忠正販賣第二級毒品罪嫌之移送書、林忠正警詢筆錄（見同上偵卷第74至78頁）、臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第2186號被告林忠正販賣第二級毒品罪嫌之不起訴處分書（見本院卷第91至93頁）、臺灣高等法院林忠正前案紀錄表各1 件在卷可徵。是被告上揭具任意性之自白核與事實符合，應堪採信，而本件事證明確，其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命、安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予陳永明，且販賣所得4000元之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪既遂犯。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。查，本件被告於上開偵查及本院審理時均自白坦述上揭毒品危害防制條例第4條2項販賣二級毒品之犯罪事實，理由已詳如上述，職是，本件被告應有適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，洵堪認定。按無期期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，而有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，且有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。因此，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為「無期徒刑」者，應減輕為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）；其法定本刑為「7年以上有期徒刑」之減輕其刑，減為3年6月以上有期徒刑（刑法第66條）；至其法定本刑為「併科罰金」之部分，則就其最高度及最低度同減之（刑法第66條、第67條）。

㈢又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照），而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查，本件被告販賣第二級毒品之次數僅1次，對象僅1人，且數量甚微，獲利不多，應係毒品交易下游之小額交易，其惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之大盤、中盤毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，此與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，是倘不論其情節輕重，而一律就被告本案之所犯，論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」或「7年以上有期刑徒刑」，衡情均屬猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，爰依刑法第59條酌量減輕其刑。職是，本件再遞減輕其刑，上開3年6月以上有期徒刑，減為1年9月以上有期徒刑，併此敘明。

㈣至於被告為警查獲後，雖供出其販賣之毒品來源係向案外人林忠正購買，惟按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項之增修意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；另按毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。查，證人陳孟伯即新北市警察局瑞芳分局偵查隊偵查佐於本院101年9月27日到庭具結證述：被告當時在警詢時有供出其毒品來源之上手係林忠正，後來林忠正部分我們有通知其到警局製作筆錄，後來也有移送偵辦，就是偵卷內第74頁至78頁之移送書及警詢筆錄，不過林忠正部分應該是有經地檢署為不起訴處分，林忠正的電話我們單位都沒有監聽到等語明確（見本院卷第77頁），並有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第2186號不起訴處分書（見本院卷第91至93頁）、臺灣高等法院林忠正前案紀錄表各1 件在卷可參，職是，本件被告雖供出毒品來源林忠正，惟並未因而破獲，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，因此，本件被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑或免除其刑，併此敘明。

㈤玆審酌被告明知安非他命為法律明定之第二級毒品，不得販賣，竟販賣給他人施用以營利，不僅將助長毒品氾濫，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，並影響社會風氣，所為實有不當，惟念其販賣毒品數量甚微，次數非多，獲利亦低，所犯對社會危害程度尚非重大，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其有悔改之意，及考量其犯罪目的、動機、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，用啟自新。

三、沒收部分：

㈠按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號、95年度台上字第305號判決意旨及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡可資參照。

㈡再按沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；另按「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419 號、100年度台上字第842號判決意旨參照）。

㈢經查：

⒈供犯罪所用部分：未扣案插置門號0000000000號之不詳品牌行動電話1支及門號0000000000號SIM（用戶識別卡）1張，均係被告以自己名義申請，而被告雖辯稱已將門號SIM卡連同手機一同丟棄等語於本院101年9月27日審判時供述綦詳明確（見本院卷第83頁），並有上開通訊監察書、通訊監察譯文附卷可憑，惟該門號0000000000號之不詳品牌行動電話1支及門號0000000000號SIM（用戶識別卡）00000000000號SIM卡（用戶識別卡）1張，並無證據證明確實業已滅失，而該門號及手機係供本案販毒所用之工具，屬「義務沒收」之物，只需屬犯人所有，除非有確切證據證明業已滅失，仍須予以沒收。是該門號SIM 卡及插置之不詳品牌行動電話1支，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開主文項下諭知宣告沒收之；又因該門號SIM 卡及行動電話均未扣案，如全部或一部不能沒收時，並諭知追徵其價額。

⒉因犯罪所得部分：查被告以4,000元之價格，將重量約1公克許之1 小包第二級毒品甲基安非他命（魏宗文於不詳時日，以3,000 元之代價向林忠正販入）當場賣予陳永明收受，陳永明則當場交付價金4,000 元予魏宗文收受（魏宗文原本要價4,500元，經陳永明殺價後，同意降為4,000元），交易完成而各自離去之事實，業經證人陳永明於101年5月14日警詢、101年6月6日偵訊時之證述明確（見同上偵卷第4至6頁反面、第57至59頁），核與被告於上開偵訊、本院準備程序及審判程序之供述情節符合，並有上開通訊監察書、通訊監察譯文附卷可憑，是本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得4,000 元為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。準此，被告販賣第二級毒品安非他命之所得4,000 元，雖未據扣案，然因係犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張志明到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 鄭景文