臺灣基隆地方法院101年度訴字第827號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第827號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

章連喜

選任辯護人

黃教倫律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（一百零一年度偵字第三四０二、三四九九、三九九六號），本院判決如下：

主文

事實

一、章連喜前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以八十二年度上訴字第六四四四號分別判處有期徒刑五年二月、六月，嗣經最高法院於民國八十三年二月三日以八十三年度臺上字第六七六號判決上訴駁回確定，復經臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三二六九號裁定減刑，並與不應減刑之有期徒刑五年二月，定應執行有期徒刑五年四月確定（甲案）；又違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第三三八五號各判處有期徒刑六年、八月確定（乙案），又因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十六年度易字第五八六八號判處有期徒刑七月確定（丙案），前揭徒刑乙案所處有期徒刑八月、丙案所處有期徒刑七月，嗣經臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三二六九號裁定減刑，並與乙案所處上開不應減刑之有期徒刑六年合併定應執行刑有期徒刑六年六月確定；復因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣士林地方法院以九十三年度訴字第四號各判處有期徒刑二年、一年六月、八月確定，經臺灣士林地方法院以九十六年度聲減字第三二六九號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年確定（丁案）；上揭案件之應執行刑（臺灣士林地方法院九十六年度聲減字第三二六九號裁定）接續執行，於九十八年十月四日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，不得販賣、持有、轉讓，竟為下列行為：

㈠基於轉讓第二級毒品（轉讓禁藥）之犯意，於一百零一年八月七日十三時二十二分許，持用○○○○○○○○○○行動電話，與林福星持用之行動電話○○○○○○○○○○聯繫毒品交付事宜。談妥後，章連喜即於同日十六時二十六分許，駕車（起訴書記載持十公克安非他命，應屬誤載）前往臺北市大安區和平東路三段「六張犛捷運站」前，無償轉讓甲基安非他命一小包（驗餘淨重一‧八九九八公克，嗣經查獲）予林福星。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於一百零一年八月十七日某時，在林福星位於基隆市中正區住處內，以新臺幣（下同）一萬二千元之價格，販賣甲基安非他命一包（約六公克）予林福星，並由林福星賒欠價金。

㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於一百零一年八月九日二十一時十三分許，以○○○○○○○○○○號行動電話與孫德岳持用之行動電話○○○○○○○○○○聯繫毒品交易事宜，談妥後，章連喜即於同日二十一時三十七分許，駕車前往新北市○○區○○路○○○巷○○號十一樓居所附近，以九千元之價格，販賣甲基安非他命一小包（約四公克）予孫德岳。

㈣章連喜基於持有第一級毒品之犯意，於一百零一年八月二十七日，向不詳姓名年籍之人購買第一級毒品海洛因一包（毛重一‧九九公克）後，放置於其新北市○○區○○路○○○巷○○號十一樓居所；復於下列一、㈤所述時間、地點，向綽號「豬母」之李諸強購得海洛因一包（毛重四‧五七公克，購買經過詳下列一、㈤所述），章連喜以一持有行為，持有上開二包第一級毒品海洛因，嗣於一百零一年八月二十八日為警查獲（查獲經過詳後述一、㈤）。

㈤章連喜另基於販賣第二級毒品之犯意（及同前一、㈣持有第一級毒品之犯意），知悉李諸強有大量安非他命可提供，乃於一百零一年八月二十八日十四時四分起，陸續持用行動電話○○○○○○○○○○與李諸強持用之行動電話０九七六三五三四九七聯繫購買一兩甲基安非他命事宜。嗣於同日十六時八分許，章連喜在新北市○○區○○○○號「艋舺」之成年男子約定以二萬元之價格販賣十公克甲基安非他命後，向「艋舺」收取二萬元，隨即駕車前往基隆市安樂區基金一路某處民宅等候與李諸強進行甲基安非他命之交易。於同日十六時五十九分後約二十分鐘，李諸強與另一名男子抵達該民宅，即由該名男子駕駛章連喜上開自小客車，搭載章連喜、李諸強前往基隆市某處，由李諸強前往他處取得海洛因、甲基安非他命後，章連喜在車內分別以六萬八千元、一萬八千元之價格，向李諸強販入約一兩安非他命（毛重三五‧五六公克）、約一錢海洛因（毛重四‧五七公克）。嗣於一百零一年八月二十八日十九時十分許，在基隆市仁愛區忠二路與孝三路口，為埋伏之警員當場逮捕，在章連喜使用之車號○○○○—ＬＮ號自小客車內，查獲並扣得章連喜甫購得之上開海洛因、甲基安非他命各一包（附表二編號一㈠、㈡⒈所示）、甲基安非他命九包（附表二編號一㈡⒉至⒑所示）、放置毒品之香煙盒一個、放置毒品之口香糖包裝一個、行動電話一支（含SIM卡二張）（附表二編號一㈢至㈤所示）；另徵得章連喜同意，在其新北市○○區○○路○○○巷○○號十一樓居所執行搜索，扣得甲基安非他命十一包（總毛重三九‧四五公克）、海洛因一包（毛重一‧九九公克）、電子磅秤一台、安非命吸食器一組、分裝袋一批、分裝匙三支、裝安非他命之口香糖（袋）一個（附表二編號二所示），進而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：查本判決下列所引用認定犯罪事實之供述及非供述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人對於證據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院均坦承不諱（一百零一年度偵字第三四０二號卷第一四一至一四七、一五九、一六０、一八五至一八九、二一五、二一六頁，本院訊問筆錄、準備程序筆錄、審判筆錄），且經證人林福星於偵查中證述明確（同卷第一七二至一七五、一八五至一八九頁），並有一百零一年八月七日被告與林福星交易毒品之蒐證照片三幀、一百零一年八月九日被告與孫德岳交易毒品之蒐證照片三幀（同卷第八三至八五、八六至八八）、本院通訊監察書及相關通訊監察譯文（同卷第八九至九四、九五至九八、一０五至一０八頁）在卷可憑，此外，並有附表二所示之物扣案可證（同卷第十至十四頁、十五至十九頁搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），扣案安非他命二十一包（附表二編號一㈡、二㈡所示，鑑定時區分為白色透明結晶九袋、白色透明結晶塊七袋、白色偏黃透明結晶五袋），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：⒈白色透明結晶九袋，實稱毛重一四‧二二八０公克，淨重一二‧００八０公克，取樣０‧四三０三公克，餘重一一‧五七七七公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為百分之九九‧九，純質淨重一一‧九九六０公克。⒉白色透明結晶塊七袋，實稱毛重三五‧九八七０公克，淨重三三‧九九七０公克，取樣０‧二七一七公克，餘重三三‧七二五三公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為百分之九九‧九，純質淨重三三‧九六三０公克。⒊白色偏黃透明結晶五袋，實稱毛重四一‧四０八０公克，淨重三九‧八九八０公克，取樣０‧三一０七公克，餘重三九‧五八七三公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為百分之九九‧九，純質淨重三九‧八五八一公克，有該局航藥鑑字第一０一四八六六Ｑ號毒品鑑定書附卷為憑（同卷第一六六頁，其合計驗餘淨重為八四‧八九０三公克）；扣案海洛因二包（附表二編號一㈠、二㈠所示），經法務部調查局鑑定結果，送驗碎塊狀檢品二包經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重五‧三八公克，驗餘淨重五‧三五公克，空包裝總重０‧六四公克，純度百分之八五‧九八，純質淨重四‧六三公克等情，有該局濫用藥物實驗室一百零一年十月三十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可證（同卷第二０一頁）；此外，被告本案轉讓甲基安非他命予林福星（事實欄一㈠犯行），林福星隨即於同日十六時三十分為警查獲，並扣得甲基安非他命一包，該扣案甲基安非他命（白色透明結晶）經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，實稱毛重二‧一公克，淨重一‧九０００公克，取樣０‧０００二公克，餘重一‧八九九八公克，檢出甲基安非他命成分，而林福星則因施用第二級毒品，經檢察官聲請本院裁定觀察、勒戒等情，有本院一百零一年度毒聲字第一一八號裁定、新北市政府警察局汐止分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、一百零一年度証字第一一五一號扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心一百零一年八月二十二日航藥鑑字第一０一三七七０號毒品鑑定書（均影本）附於本院卷可憑。綜上，被告犯行已甚明確。

㈡而被告事實欄一㈡販賣毒品犯行，被告係以總價一萬二千元出售約六公克之甲基安非他命予林福星，大約獲利一千餘元等情，業據被告於本院陳述明確（本院審判筆錄第十四頁）；被告事實欄一㈢犯行，被告販賣甲基安非他命予孫德岳，約獲利一千七百餘元等情，亦據被告於本院陳述在卷（本院審判筆錄第十五頁）。而被告事實欄一㈤販賣第二級毒品（未遂）犯行，係先以電話與綽號「艋舺」之人約定以二萬元之價格販賣十公克甲基安非他命，並向「艋舺」收取二萬元後，向李諸強以六萬八千元購買一兩甲基安非他命，此觀之被告於偵查中之陳述自明（同偵卷第一四二頁），足見被告主觀上確有從中獲利之營利意圖。綜上，被告事實欄一㈡、㈢、㈤所載販賣第二級毒品犯行，確有營利意圖，亦堪認定。

㈢被告雖於偵查中陳稱：在住處扣得之甲基安非他命是向綽號「志○」之人買的，海洛因是跟李諸強拿的等語（同偵卷第

一四七、一八六頁）；於本院一百零二年一月三十一日準備程序稱：在住處扣得之甲基安非他命來源是「志○」等語（本院同日準備程序筆錄第三頁）。惟查：被告於本院審判期日陳稱：一百零一年八月十七日賣給林福星之安非他命（本院按為甲基安非他命），是李諸強提供的…。賣給孫德岳的安非他命（本院按為甲基安非他命）也是向李諸強拿到的等語（本院審判筆錄第十四、十五頁）、「（依據警察問你的時間，警察有在警詢中有提示通訊監察譯文，０九一０…的電話，在一百零一年八月九日凌晨三時五十二分到十五時五十二分，你跟『豬母』就是李諸強使用的０九七六…電話通聯，這些通聯是什麼意思，你說：『這次交易有成功，是我朋友陳進富開車載我去找豬母的，我是向豬母購買一兩的安非他命，交易地點在基隆，我們是一手交錢一手交貨，這次也是以六萬八跟豬母買的。』對照你賣給孫德岳的時間是同日的二十一時十三分，所以你賣給孫德岳的安非他命確實是來自李諸強，有何意見？）沒有意見」、「（後面是不是這些安非他命品質不好，後來你有留下來也一起被警察查扣是嗎？）是的」、「（所以警察在一百零一年八月二十八日下午七時十分在基隆市仁愛區忠二路、孝三路把你攔下來的時候所查到的，除了你剛買入的一兩安非他命跟一錢海洛因之外，另外那九小包安非他命，還有後來到你家扣到的十一小包的安非他命，都是之前跟李諸強買了以後品質不好留下來的？所以就是八月九日凌晨買來的那批？）是的」、「（所以之前買來這批的目的是想要賣出去，但是沒有賣出去之前，所以你也會拿一些來用，所以驗出來你有吸食毒品反應是嗎？）是」等語（本院審判筆錄第十五、十六頁）。並有相關通訊監察譯文在卷可稽（同偵卷第一０二至一０四頁）。衡之被告於本院審判期日所為之陳述，其陳述連貫，購買、賣出之時序亦符合常情，且與通訊監察譯文互核相符，應以被告於本院之陳述較為可採，是堪認被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命予林福星之毒品來源、販賣第二級毒品甲基安非他命予孫德岳之毒品來源，均係來自李諸強，且亦堪認被告於一百零一年八月二十八日在基隆市仁愛區忠二路與孝三路口，於車內扣得之甲基安非他命九包（除甫購得之一包外，詳見附表二編號一㈡⒉至⒑所示）、在其新北市中和區橋和路上址居所扣得之甲基安非他命十一小包（如附表二編號二㈡所示），均係被告於一百零一年八月九日基於營利意圖及販賣目的向李諸強購得，而販賣所剩之毒品。至於在被告住處扣得之海洛因一包，被告於本院一百零二年一月三十一日準備程序及本院審判期日改稱：住處搜到的海洛因來源是不知姓名、聯絡方式之朋友等語（本院該日準備程序筆錄第三頁、審判筆錄第十七頁），且被告前開於偵查中關於毒品來源之供述，難以全然採信，業如前述，是被告於偵查中所述：於住處扣得之海洛因係來自李諸強云云，即難採認，應以被告於本院一百零二年一月三十一日準備程序及本院審判期日所述即該海洛因係來自不詳姓名聯絡方式之朋友一節，較為可採，附此指明。

㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪科刑部分

㈠罪名部分：

⒈按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，且亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二號、九十九年度台上字第二０四一號判決意旨參照）。查被告轉讓予林福星之甲基安非他命一小包，驗餘淨重一‧八九九八公克等情，業如前述，尚未達行政院九十八年十一月二十日修正公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量淨重十公克，且林福星業已成年，有其訊問筆錄年籍記載可憑（一百零一年度偵字第三四０二號卷第一七二頁），是本案被告轉讓第二級毒品之部分，並無加重被告刑度之事由，故核被告事實欄一㈠所為，自應論以藥事法第八十三條一項之轉讓禁藥罪。又被告持有禁藥甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告事實欄一㈡、㈢所為，均犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前、後持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

⒊被告事實欄一㈣所示購入海洛因後持有之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告所持有之二包海洛因雖取得時間、來源、存放地點均不同，惟仍屬以一個持有行為同時持有二包第一級毒品海洛因，應僅構成一罪。

⒋次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。被告基於營利之意圖而著手於販賣行為之實行，接續多次購入扣案如附表二所示安非他命，未及售出即遭警查獲而不遂，核被告事實欄一㈤基於販賣意圖而購入安非他命所為，係觸犯毒品危害防制條例第四條第二項、第六項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書記載被告係犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤解，附此指明。被告販賣前、後持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開五罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈被告前有事實欄所載有期徒刑科刑、執行前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第十七條第二項規定之部分：被告事實欄一㈠犯行部分，轉讓毒品甲基安非他命既應適用藥事法論處，自無從割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑。至於事實欄一㈡、㈢、㈤所示犯行，被告於偵查、審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第十七條第一項部分：被告主張其供出毒品來源因而查獲，應依毒品危害防制第十七條第一項規定減輕其刑云云，經查：

⑴被告事實欄一㈠犯行部分，轉讓毒品甲基安非他命既應適用藥事法論處，自無從割裂適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕其刑，合先敘明。

⑵至於事實欄一㈡、㈢、㈤所示犯行：被告上開居所查獲之海洛因一包（附表二編號二㈠）之毒品來源，被告僅於本院供稱係來自不知名之朋友，自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。次查，被告販賣之甲基安非他命、於車上查獲而扣得之海洛因之毒品來源係李諸強，業經認定如前。按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與其之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑，最高法院一百零一年度台上字第五七四０號判決意旨參照。經查：行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北部地區巡防局）雖以一百零二年一月八日函本院略以：查章連喜於案內供稱之毒品來源上手「李諸強」，本局宜蘭機動查緝隊業於一百零一年十一月二十一日將其查獲到案，並以宜蘭機字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦在案等情，有該局一百零二年一月八日宜蘭機字第一０二００００四一五號函及檢附上述刑事案件移送書附於本院卷可查。惟觀之該刑事案件移送書內容記載，北部地區巡防局早已經由通訊監察得知李諸強於一百零一年七月間販賣甲基安非他命之犯罪嫌疑（見該移送書第二頁），另觀之李諸強經臺灣基隆地方法院檢察署以一百零一年度偵字第四八一八號提起公訴，其中與本案被告有關之部分，李諸強被訴於一百零一年八月一日以行動電話聯絡後，於基隆市某處販賣一兩半之安非他命予本案被告；又於一百零一年八月九日以行動電話聯絡後，於基隆市某處販賣一兩安非他命予被告；復於一百零一年八月二十八日以行動電話聯繫後，在基隆市某處販賣一兩安非他命及一錢海洛因予本案被告（此部分即為本案事實欄一㈤所指本案被告購買安非他命與海洛因行為）。觀之該案起訴書證據並所犯法條欄記載，檢察官就李諸強上開犯罪事實所提出之證據，包括通訊監察譯文及通訊監察書。再觀之本案卷附被告與李諸強於一百零一年八月九日之通訊監察譯文（同偵卷第一０二至一０四頁），及被告與李諸強一百零一年八月二十八日之通訊監察譯文（同偵卷第九五頁），可知偵辦本案之北部地區巡防局早已透過通訊監察知悉李諸強販賣安非他命予本案被告，並掌握相關事證，北部地區巡防局已經知悉李諸強係本案被告之毒品來源之事實。是以，被告於本案被查獲後，縱使供述其毒品來源為李諸強，惟被告供出李諸強之前，偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑李諸強有販賣毒品行為，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當之因果關係，參以首開說明，自不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑。

⑶次按毒品危害防制條例第十七條第一項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理最高法院一百年度臺上第一０六六號判決意旨參照。查本案被告事實欄一㈡、㈢、㈤所示犯行，除附表二編號二㈠之海洛因外，毒品來源均係李諸強，業如前述。至於被告於警詢、偵查中所供述「陳○○」（姓名見同偵卷第三三頁）、「志○」等人，均與被告本案被訴犯罪事實之毒品來源無關。況「陳○○」與「志○」，迄未能因被告之供述而查獲，此觀之北部地區巡防局一百零二年一月二十二日宜蘭機字第○○○○○○○○○○號函自明（附於本院卷可稽）。是尚無從因被告供述「陳○○」、「志○」，而有毒品危害防制條例第十七條第一項之規定之適用。

⑷末查，辯護人雖於本院準備程序主張：被告另有於警詢中供出毒品來源「小○」（綽號全稱見被告一百零一年九月三日警詢筆錄，同偵卷第一五一、一五二頁），並請求本院向移送機關查詢對於「小○」查緝情形，是否因而查獲。經查：縱使被告於警詢中指出「小○」販賣毒品並提供相關線索，惟被告事實欄一㈡、㈢、㈤所示犯行，除附表二編號二㈠之海洛因外，毒品來源均係李諸強，業如前述，並觀之被告一百零一年九月三日警詢時之供述，被告所述有關「小○」部分，被告並非陳述自己向「小○」購買毒品。是被告本案毒品來源即非來自「小○」，從而，被告於本案供述之「小○」，無論嗣後是否因而查獲，參以首開最高法院一百年度臺上字第一０六六號判決意旨，均無從於本案適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。綜上，雖本院認定被告供述李諸強、「陳○○」、「志○」等人，均無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，辯護人請求本院另向移送機關查詢「小○」查緝情形，仍無必要，附此指明。

⑸綜上，被告本案犯行，均無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。

⒋被告事實欄一㈤犯行，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒌被告事實欄一㈡、㈢、㈤之販賣第二級毒品犯行，販賣毒品數量非鉅，獲利不多，所為係小額交易，而屬毒品交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度相對而言較之毒品上游之「大盤」、「中盤」為輕，堪認依被告販賣之犯罪情節，縱使量處法定最低刑度，依一般國民生活經驗法則，仍屬情輕法重，而有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。

⒍被告事實欄一㈡、㈢、㈤之犯行，兼有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減，並就各該減輕事由遞減輕之。

㈣爰審酌被告犯罪後坦承犯行，且願意供述毒品來源，犯罪後態度尚佳，而販賣毒品對於他人健康及社會治安危害非輕，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及被告之品行、智識程度暨其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤沒收部分：

⒈被告事實欄一㈠轉讓第二級毒品犯行，其毒品業已轉讓予林福星始遭查獲，並於該案扣案作為證據，爰不於本案宣告沒收銷燬。

⒉扣案毒品部分：

⑴扣案第一級毒品海洛因二包（如附表二編號一㈠、二㈠），及直接盛裝該等海洛因之包裝袋二個衡情應有微量毒品殘留而無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告持有第一級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。

⑵扣案第二級毒品甲基安非他命二十一包（如附表二編號一㈡、二㈡），及直接盛裝該等甲基安非他命之包裝袋二十一個衡情應有微量毒品殘留而無法完全析離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬，其中附表二編號一㈡⒈之甲基安非他命一包係於一百零一年八月二十八日甫購得即遭查獲，爰僅於被告事實欄一㈤販賣毒品未遂罪主文項下宣告沒收銷燬。其餘扣案甲基安非他命係被告於一百零一年八月九日基於販賣目的購得，而販賣所餘之毒品，爰於被告本案事實欄一㈡、㈢、㈤販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬。

⑶被告於一百零一年八月二十八日為警查獲當日，經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零一年九月十一日濫用藥物檢驗報告、北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表附於本院卷可稽，固堪認被告亦有於一百零一年八月二十八日為警查獲採尿回溯九十六小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪嫌疑（未據起訴），惟被告於本院陳稱：「（所以你之前買來這批的目的是想要賣出，但是沒有賣出去之前，所以你也會拿一些來用，所以驗出來你有吸食毒品反應是嗎？）是」等語（本院審判筆錄第十六頁），堪認被告購買附表二編號一㈡⒉至⒑、編號二㈡之甲基安非他命，係為販賣目的而購買，僅被告自己想要施用時，方臨時起意予以取用，則被告縱使於購入後曾經從中取用，惟其因施用所持有之甲基安非他命應已於施用時消耗殆盡，是其本案查獲之第二級毒品甲基安非他命，核與其施用第二級毒品行為無關，附此指明。

⒊被告事實欄一㈡犯行之販賣毒品所得，尚由林福星賒欠而未收取；被告事實欄一㈢、㈤之販賣毒品所得雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋扣案如附表二編號一㈢至㈤之置放毒品之香菸盒一個、放置毒品之口香糖包裝一個、行動電話一支（含SIM卡二張）、附表二編號二㈣至㈦之分裝袋一批、分裝匙三支、裝安非他命的口香糖（袋）一個、電子磅秤一台等物，均屬被告所有，業據被告供明，且據被告於本院供稱：有些是吸食有的是販賣（之用）等語（本院審判筆錄第十七、十八頁），本院衡之扣案物除附表二編號二、㈢之安非他命吸食器應與被告販賣毒品行為無關以外，扣案行動電話一支及SIM卡二張係供被告販賣毒品使用等情，業據被告供明在卷（本院審判筆錄第十八頁），扣案分裝袋一批、分裝匙三支、電子磅秤一台等物衡情亦屬販賣毒品所需使用之物，自與被告本案販賣第二級毒品犯行有關。至於置放毒品之香菸盒、口香糖包裝等、口香糖袋物，衡之被告本案係為販賣之目的而購入第二級毒品甲基安非他命，僅自己欲施用時方起意取用等情，業經認定如前，從而，前開供便利攜帶、置放毒品之香菸盒、口香糖包裝、口香糖袋等物，自堪認係被告為販賣之目的而便利攜帶、置放毒品所用之物，亦足認與本案販賣第二級毒品犯行有關。綜上，附表二編號一㈢至㈤、二㈣至㈦之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十一條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第二十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王福康