臺灣基隆地方法院102年度訴字第236號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第236號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

李文乾

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第217 號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄

㈠李文乾前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定強制戒治，俟99年1 月25日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年3 月1 日，以99年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定。

㈡其後，又分別因於前揭㈠所述強制戒治執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件；99年4 月4 日晚間8 時採尿回溯96小時內之某時），經本院於99年7 月28日，以99年度基簡字第1111號判決有期徒刑三月確定；三犯施用毒品案件，經本院於99年9 月3 日，以99年度基簡字第1323號判決有期徒刑四月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑六月（本院100 年度聲字第633 號裁定），迨100 年12月12日始執行完畢（構成累犯）。

二、本案事實：李文乾猶不思戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年10月3 日上午8 時，在其斯時居所即新北市○○區○○路000 巷00號11樓，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品甲基安非他命1 次；其後，復萌生施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日中午12時，在新北市○○區○路○街000 巷0 號3 樓之友人住處，將海洛因捲入香煙內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第一級毒品海洛因1 次。乃為警於同日下午4 時30分，在上址搜索查獲，嗣經李文乾同意而採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本案被告李文乾所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告李文乾於本院審理時坦承在卷（見本院102 年6 月6 日準備程序筆錄暨同日審判筆錄）；且被告如本判決事實欄所載之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司101 年10月23日濫用藥物尿液檢驗報告1 份，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1 件在卷可憑。參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA 1-4 天、Ketamine2-4 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣已更名為「行政院衛生署食品藥物管理局」）以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540 、585 號、98年度臺非字第127 、211 號、99年度臺非字第216 號、100 年度臺非字第164 、176 、211 號暨101 年度臺非字第138 、259 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命如本判決事實欄之所載，各係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢查起訴書雖誤繕被告施用毒品之犯罪時、地，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院102 年6 月6 日審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指被告施用毒品之犯罪時、地。

㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

㈤被告查有如本判決事實欄㈡所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，就其所犯各罪分別加重其刑。

㈥本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，兼以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。第按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；查被告行為後，刑法第五十條「數罪併罰（併合處罰）」之規定，業於102 年1 月23日修正公布（總統華總一義字第00000000000 號令），並自102 年1 月25日生效施行。茲依修正前刑法第五十條規定，被告本案所犯各罪，無論得否併為易刑處分之宣告，均應併合處罰致喪失原易刑之可能；而修正後刑法第五十條則係改而規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」據此以觀，修正後之刑法第五十條不僅可以「避免被告因複數犯罪併合處罰而失其原得易刑之利益」，尤「賦與被告選擇權限，俾被告得於裁判確定後，改而請求檢察官聲請法院合併定刑以換取限制加重刑罰之利益」。兩相對照而為比較適用，修正後刑法第五十條之規定，賦與選擇權限而非一律併合處罰，自係較有利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本案自應適用修正後刑法第五十條規定，以周全被告選擇「易刑」或「於日後請求檢察官聲請法院合併定刑俾換取限制加重刑罰」之利益。爰依修正後刑法第五十條規定，不就被告所犯上開二罪合併定刑，暨就被告所犯施用第二級毒品罪之部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 王慧惠

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。