臺灣基隆地方法院102年度訴字第526號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第526號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

蔡明虹

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2237號、102 年度毒偵字第1073號），被告於本院準備程序進行中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄蔡明虹前因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年7 月22日及89年6 月13日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第2782號及89年度毒偵緝字第226 號為不起訴處分確定。又因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月5 日強制戒治執行完畢，並經本院以91年度訴字第147 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定，於93年11月27日執行完畢（不構成累犯）。復因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第832 號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，於96年6 月12日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於96年9 月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋以執行完畢論（不構成累犯）。再因施用毒品案件，先後經本院以97年度訴字第1645號判決判處應執行有期徒刑11月確定、經本院以98年度訴字第547 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定，上揭2 案件接續執行，於99年10月26日執行完畢（構成累犯）。更因施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第2011號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年6 月30日執行完畢（構成累犯）。

二、詎蔡明虹仍分別為下列行為：

（一）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年2 月間某日，在其友人黃勤元位於新北市○○區○○路○巷○號○樓住處，無償轉讓僅足敷施用1 次量之甲基安非他命予黃勤元施用。

（二）復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年2月20日晚間，在其位於新北市○○區○○路○○○○號住處（起訴書誤載為「於102年2月21日16時40分採尿往前回溯5日內某時許，在不詳地點」，業經公訴檢察官當庭更正如前述），以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102 年2 月21日下午4 時許，其至臺灣基隆地方法院檢察署接受檢察官訊問時，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒期滿後，確於「5 年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，業有施用毒品之行為，則被告本件再次施用毒品之行為，即與5 年後再犯之情形有別，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，是本件起訴程序並無違誤。

二、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、事實認定上開事實欄二（一）所示之事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承在卷，核與證人黃勤元於偵訊時具結證述之情節相符（101 年度他字第1282號卷第15頁反面、102 年度偵字第1613號第22頁）；上開事實二（二）所示之犯罪事實，亦據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於102 年2 月21日為臺灣基隆地方法院檢察署觀護人採集之尿液檢體經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司102 年3 月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（見同卷第75頁、第72頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白均與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑

（一）核被告就上開事實欄二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪；就上開事實欄二（二）所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命以供轉讓、施用之低度行為，皆應為轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）被告轉讓甲基安非他命不適用藥事法之說明

1.藥事法之退讓在比較新舊法或法條競合之情形，何者為新法？何者為舊法？何者為重法？何者為輕法？何者有利於被告？何者不利於被告，皆須作整體性之觀察。不獨藥事法、麻醉藥品管理條例和毒品危害防制條例有此情形；在水土保持法、山坡地保育利用條例和森林法亦同。

（1）安非他命之身分演進經查：安非他命類（Amphetamin-e-Like）藥品，包括安非他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine）、甲基安非他命（Methamphetamine ）與其衍生物之鹽類及製劑，前經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2 月5 日經修正公布，名稱亦修正為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1 款之規定仍列為藥事法第22條第1 項第1 款迄今。其次，安非他命係以化學原料合成而具有成癮性之藥品，行政院衛生署於79年10月9 日，以衛署藥字第904142號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所稱化學合成麻醉藥品類，而適用麻醉藥品管理條例第13條之1 之規定（司法院大法官第376號解釋）。再者，毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，再將甲基安非他命列入其第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品。惟前揭禁藥及麻醉藥品管理之公告均未廢止，是以安非他命及甲基安非他命除為毒品危害防制條例之第二級毒品外，亦屬麻醉藥品管理條例之麻醉藥品，亦為藥事法之禁藥甚明。

（2）藥事法為重法 實務上認為行為人倘係明知為禁藥之甲基安非他命而予以販賣，或將未達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所公告之一定數量（即10公克，參行政院98年11月20日院台法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款）轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，或同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第6393、2041號、98年度台上字第6962號、96年度台上字第3582號判決及臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8 號決議參照）。次查：毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」；93年4 月21日修正藥事法第83條第1 項之販賣或轉讓禁藥罪，其法定本刑均為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。因此，就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪法定本刑為重。就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，則顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪法定本刑為重。因此，依前述說明，基於重法優於輕法原則，販賣甲基安非他命自應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷；轉讓甲基安非他命則應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

（3）毒品危害防制條例為後法再查：前開實務見解係表明：同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷，並未表明僅能依「重法優於輕法原則」加以處斷。然則，觀之前述安非他命類藥品之身分演進，可知甲基安非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，就此而言，藥事法係前法，麻醉藥品係中法，毒品危害防制條例才是後法。就轉讓甲基安非他命之行為而言，藥事法第83 條 第1 項之轉讓禁藥罪係重法，卻為前法；毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪係輕法，卻為後法。此時，「重法優於輕法」與「後法優於前法」兩原則產生衝突。究竟應優先適用何項原則，自應求之刑事法理，作整體性之觀察，以資解決。若優先適用重法優於輕法原則，而適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則基於實務上認為法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。轉讓甲基安非他命予他人施用，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定。被告於偵查及審判中自白，亦無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第15號判決參照）。因此，此一法律不能割裂適用之原則，使得被告因供出前手，或因始終自白而得減刑之規定，將無從適用，顯然犧牲被告之期待利益。我國司法實務對定執行刑之裁定，其內部界限之提出，即係避免後裁定影響前裁定已減除之刑度，以免影響被告之期待利益，寓有不利益變更禁止原則之意在內；就此觀之，在適用法律時，尤不得犧牲被告之期待利益。反之，若優先適用後法優於前法原則，則回歸甲基安非他命為第二級毒品之本質，適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，在被告因供出前手或因始終自白而得減刑之際，即可適用毒品條例第17條第1 項及第2項之減刑條文，既不發生割裂適用之問題，亦不發生犧牲被告期待利益之問題。

2.被告並非明知何況，藥事法第83條第1 項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。如前所述，觀之前述安非他命類藥品之身分演進，可知甲基安非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，自87年5 月22日起，列入毒品危害防制條例之規範，迄今經各項媒體不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以甲基安非他命為主流，是被告知悉甲基安非他命為毒品，固屬無疑；被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，亦堪認定；惟被告對於甲基安非他命兼具麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，何況「明知」。因此，適用藥事法而加以論罪，必須檢察官就被告之明知負舉證責任。就本案而言，顯然欠缺積極證據足以證明被告係明知，自不應適用藥事法。

3.結論基於保障被告得因偵查及審判中之自白而減刑之期待利益，本案「重法優於輕法原則」應行退讓；依「後法優於前法原則」，應優先適用毒品危害防制條例。

（三）變更法條公訴意旨認被告上揭事實二（一）所示之犯罪事實，係違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，揆諸上揭說明，容有未洽，惟因基本事實相同，爰依法變更起訴法條。至本院審理時雖未當庭告知被告起訴法條變更，然上開變更法條後之罪名，核與起訴後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪罪名相較，係屬法定刑度較輕罪名，且經整體適用法律之結果，顯較有利於被告，況被告已為認罪之答辯，是縱未告知被告變更此部分法條，亦無礙於其訴訟上防禦權之充分行使，附此敘明。

（四）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正之轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品：淨重10公克以上，加重其刑至二分之一。被告雖提供第二級毒品予證人黃勤元施用，然其轉讓之數量僅約「足敷施用一次」，本院復查無其他積極證據足認被告有何轉讓第二級毒品數量淨重超過10公克之情形，自不得為不利於被告之認定，是以被告轉讓第二級毒品之犯行尚無毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之適用。

（五）被告曾受前述徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件轉讓及施用毒品之犯行，均係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（六）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就上開事實欄二（一）所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，核與前開規定相符，爰依法減輕其刑，並先加後減之。

（七）爰審酌被告將第二級毒品甲基安非他命轉讓他人施用，致他人遭受毒品危害，亦對社會治安產生負面影響，所為殊非可取。另其經觀察、勒戒及刑罰矯治後，仍未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心；然其轉讓毒品之數量非鉅；而其施用毒品僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於本院審理時均坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

（八）末查，被告所轉讓之第二級毒品，經受轉讓者施用告罄費失，是本院自毋需就關此業已費失之違禁物宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第三庭法 官 藍君宜