臺灣基隆地方法院102年度訴字第286號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第286號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

林琪偉

選任辯護人

張漢榮律師

　　　　　　林宇文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第602 、839 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林琪偉知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國101 年3 月25日凌晨1 時40分、56分許，由陳致穎以0000000000號行動電話撥打林琪偉持用之0000000000號行動電話，表明欲購買甲基安非他命，雙方約在林琪偉位於新北市○○區○○街00巷00號1 樓之住處，因林琪偉斯時不在該處，遂委託與其具有犯意聯絡、綽號「阿源」之人（真實身分不詳）交付2 公克之甲基安非他命予陳致穎，並向陳致穎收取新臺幣（下同）5,500 元之價金。嗣陳致穎返家試用後，察覺異味甚重，遂於同日凌晨3 時20分許，以同一電話聯繫已返回住處之林琪偉，並再次前往林琪偉住處，將施用剩餘約1.5 公克之甲基安非他命退還林琪偉，林琪偉則退還3,000元價金予陳致穎。

㈡於101 年6 月27日凌晨0 時46分、1 時許，由陳致穎以0000000000號行動電話撥打林琪偉持用之0000000000號行動電話，雙方約在林琪偉位於基隆市○○街000 號15樓之居處，再由林琪偉販賣2 萬元之甲基安非他命予陳致穎。

二、嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮警察依本院核發之通訊監察書對陳致穎持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並經陳致穎於另案供出其毒品來源為林琪偉，始查悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

㈠證人陳致穎於警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，業經被告及其辯護人於本院準備程序時明示不同意作為證據使用（見本院卷第56頁），且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，依同法第159 條第1 項規定，應無證據能力。

㈡陳致穎所持用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，係依據本院101 年度聲監續字第234 、596 號通訊監察書執行通訊監察所取得之派生證據，此有該通訊監察書及電話附表在卷可稽（見他卷第14至19頁），且被告及其辯護人經本院於審理期日依法提示上開通訊監察譯文，均表示無意見而為辯論，該通訊監察譯文自有證據能力。

二、得心證之理由：訊據被告林琪偉固坦承有於101 年3 月25日凌晨1 時40分、56分許，以0000000000號行動電話與陳致穎聯繫甲基安非他命交易事宜後，委由「阿源」以5,500 元之價格將2 公克甲基安非他命售予陳致穎，以及陳致穎於101 年6 月27日凌晨0 時46分許，撥打其持用之0000000000號行動電話，向其表明欲購買2 萬元甲基安非他命後，其與陳致穎有見面等事實，惟矢口否認有於101 年6 月27日販賣甲基安非他命予陳致穎之犯行，辯稱：101 年6 月27日之通訊監察譯文無法證明其與陳致穎確有交易甲基安非他命，且陳致穎關於101 年3月25日交易甲基安非他命之經過，前後證述不一，證明力已有疑問，而陳致穎證稱有於101 年6 月27日凌晨1 時許向其購買7 萬元之甲基安非他命部分，因陳致穎於101 年6 月26日晚間9 時2 分許，曾撥打電話向其詢問1 兩甲基安非他命之價格，其告知陳致穎1 兩甲基安非他命之價格為6 萬4,000 元，陳致穎覺得價錢太高而未向其購買，豈有可能在短短4 個小時內，再以7 萬元之價格向其購買1 兩甲基安非他命；另陳致穎於本院102 年度訴字第49號案件中供出毒品來源為被告，該判決並認定陳致穎係以3,000 元之價格向毒品來源購入1 公克甲基安非他命，然陳致穎證述101 年6 月27日購入之甲基安非他命約半個月即用罄，而本院102 年度訴字第49號案件認定陳致穎之販毒日期係101 年8 月3 日，顯已超過該半個月期間，且依陳致穎所述向被告購買之甲基安非他命數量、金額加以計算，平均每公克均非3,000 元，是陳致穎之證述不足採信云云。經查：

㈠事實欄之㈠部分：

⒈被告於101 年3 月25日凌晨1 時40分、56分許，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之陳致穎通話後，委由「阿源」以5,500 元之價格，販賣2 公克甲基安非他命予陳致穎等情，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第54至55、86頁），核與證人陳致穎於本院審理時證述本次之交易情節大致相符（見本院卷第74至75頁），並有附表一編號1 、2 所示之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見他卷第8 至9 頁），洵堪認定。

⒉陳致穎試用上開購入之甲基安非他命後，察覺異味甚重，旋於101 年3 月25日凌晨3 時20分許聯繫被告，並再次前往被告位於新北市○○區○○街00巷00號1 樓之住處，將施用剩餘約1.5 公克之甲基安非他命退還被告，而由被告退還3,000 元價金予陳致穎乙節，復據證人陳致穎於本院審理時證述屬實（見本院卷第75至76頁），且據被告於本院準備程序時坦承有於上開時間與陳致穎見面退貨（見本院卷第55頁），並有附表一編號3 所示之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐（見他卷第8 至9 頁），自亦堪認定。至被告供稱其係退還5,500 元價金予陳致穎云云（見本院卷第55頁），因陳致穎施用剩餘之甲基安非他命顯已不足原購入之2 公克，衡情被告應無可能全額退費予陳致穎，故此部分以證人陳致穎所述較為可信。

⒊被告辯稱：證人陳致穎關於本次交易，先於101 年12月24日警詢時證稱「他就先叫他朋友拿二克的安非他命給你（應指我），我再交付給他朋友新台幣五千五百元整，我到瑞芳林琪偉的住處樓下時，我打電話給他，他就叫他屋子裡的人拿毒品給你（應指我）」，嗣於102 年1 月15日警詢時證稱「結果我是在當日凌晨4 時多許到他家，我打電話給他請他來幫我開門進去他家購入安非他命」，復於102 年1 月22日偵訊時證稱「這一通我有買到兩克的安非他命五千五百元，是他的女性友人幫我開門，我進去屋內，把五千五百元交給該女性友人，該女性友人再交兩克的安非他命給我」，前後所述不同，證明力有所不足云云。惟證人陳致穎於101 年12月24日警詢及102 年1 月22日偵訊時，均證稱本次交易係由被告住處內之友人交付甲基安非他命，前後證述並無齟齬；又證人陳致穎於102 年1 月15日警詢時係證稱：101 年3 月25日凌晨1 時40分、56分許，其與被告通話表明欲購買甲基安非他命後，即前往被告住處，因被告不在該處，而由被告住處內之女性友人開門，嗣被告於同日凌晨3 時許返回住處，其又於同日凌晨4 時許前往被告住處，並請被告開門交易等語（見他卷第20至21頁），亦核與其前揭所述相符，至其所述由被告開門見面部分，則係前揭甲基安非他命交易完成後，其再次前往被告住處退還部分甲基安非他命時所生之事，二者顯非一事，故被告斷章取義而為爭執，顯無可採。

⒋安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所列管之安非他命類毒品，倘未經實際鑑驗，一般人多未能加以區辨而逕予泛稱為安非他命，且被告於101 年間所犯施用第二級毒品犯行，均係施用甲基安非他命，此有本院101 年度易字第293 號、101 年度基簡字第1092、1093號刑事判決附卷可查，足認被告販賣予陳致穎之毒品亦係甲基安非他命無訛，是被告與證人陳致穎關於安非他命之陳述，暨起訴書所記載之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，爰予以更正（下述亦同）。

㈡事實欄之㈡部分：

⒈被告於本院準備程序及審理時坦承陳致穎有於101 年6 月27日凌晨0 時46分許，以0000000000號行動電話撥打其持用之0000000000號行動電話，表明欲購買2 萬元之甲基安非他命，嗣於同日凌晨1 時許，其有與陳致穎見面等事實（見本院卷第35至36、86頁）；又證人陳致穎於本院審理時證稱：其於上開時間，以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，向被告表示「我要2 塊」，即欲購買2萬元甲基安非他命之意後，旋於同日凌晨1 時許依約到達被告位於基隆市○○街000 號15樓之居處，與被告完成交易等語（見本院卷第76至78頁），核與附表二編號1 、2 所示之0000000000號行動電話通訊監察譯文相符（見他卷第10頁）；參以，被告於陳致穎表明欲購買甲基安非他命時，隨即回以「好」、「OK啊，你也可以先過來」，而允諾陳致穎前往其居處進行交易，衡情應係已有可資交易之甲基安非他命，始逕與陳致穎相約見面，且自二人洽談甲基安非他命交易事宜至相約見面，期間僅相距10餘分鐘，故被告辯稱：其與陳致穎通話後，等待4 個小時，其朋友離開後，陳致穎才到達該處，因此其與陳致穎見面僅係告知陳致穎此事，而未販賣甲基安非他命予陳致穎云云，顯與事實不符。從而，依前開事證，堪認被告確有於101 年6 月27日凌晨1 時許，販賣甲基安非他命予陳致穎。

⒉證人陳致穎於本院審理時雖證稱：其於本次交易，原係表明欲購買2 萬元甲基安非他命，嗣因當場試用後覺得品質良好，遂追加5 萬元，總計向被告購買7 萬元共1 兩之甲基安非他命等語（見本院卷第77至78頁），惟附表二編號1 所示之通訊監察譯文，僅得證明被告與陳致穎間有就2 萬元甲基安非他命達成買賣之合意，而證人陳致穎所述交易金額超過2萬元部分復無其他補強證據，依罪疑有利被告之原則，自應認本次交易之金額僅為2萬元。

⒊被告辯稱：陳致穎於本案證述之甲基安非他命交易日期、金額，與陳致穎於本院102 年度訴字第49號案件供出毒品來源係被告時所為之供述不符，不足採信云云，因證人陳致穎於本院審理時證稱：其與被告交易甲基安非他命之次數不僅2次，本案起訴部分僅係有證據可證明之其中2 次等語（見本院卷第80頁），故陳致穎於101 年6 月27日向被告購入甲基安非他命部分，縱與本院102 年度訴字第49號案件所認定陳致穎販賣甲基安非他命之日期、金額無法相互勾稽，亦無從據為有利於被告之認定。

㈢政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、轉讓、販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品交付他人而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理；佐以，被告與陳致穎之通話內容均係談論甲基安非他命之交易事宜，陳致穎於本院審理時甚且證稱其不知悉被告向他人購入甲基安非他命之成本為何（見本院卷第76頁），足認其等間並無特殊情誼，且本案交易金額均非低，較諸施用者間互通有無之交易金額甚多，被告尤無甘冒上開風險而未圖利之可能，是被告販賣毒品予陳致穎，顯具有營利意圖。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，是核被告如事實欄之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「阿源」間就事實欄之㈠犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第469 號判處有期徒刑3 月確定，於100 年8 月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢被告於偵查中均否認有販賣甲基安非他命予陳致穎之行為（見他卷第4 至6 頁、偵卷第41至42頁），係遲至本院準備程序時，始坦承有為事實欄之㈠所示之犯行，並供稱「阿源」係協助其交付甲基安非他命之人（見本院卷第55頁），而未曾供出本案之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1 項「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」及第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」等減刑規定之適用，併此敘明。

㈣被告於本案及他案所販賣第二級毒品之對象陳致穎、王羿婷、賴旻寬，均為販賣第二級毒品之「小盤」毒販，且係經陳致穎、王羿婷、賴旻寬分別於其等所犯販毒案件中供出毒品來源為被告，始進而查獲被告販賣第二級毒品之犯行，此觀卷附本院102 年度訴字第49號（陳致穎販毒案件）、101 年度訴字第404 號（王羿婷販毒案件）、102 年度訴字第20號（被告販毒予王羿婷案件）及102 年度訴字第237 號（賴旻寬販毒案件）刑事判決即明，是被告顯係「中盤」毒販；又被告販賣予陳致穎之甲基安非他命數量均非微，且其於附表一編號1 所示之通訊監察譯文中，向陳致穎表示「不是很OK的，就是…不要自己啦」、「給別人OK啦」，顯亦知悉陳致穎所購入之甲基安非他命並非僅供陳致穎個人施用，本院因認其本案犯行對於他人及國家社會侵害之程度甚鉅，依其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，爰不予依刑法第59條規定減輕其刑。

㈤本院審酌被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例之前科，素行不良，復不思以正途賺取財物，明知毒品係戕害他人身心健康至鉅之物，仍因貪圖利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，助長社會施用毒品之不良風氣，影響社會治安；嗣其雖於本院準備程序時坦承事實欄之㈠犯行，然就細節部分仍再事爭執，對於減省司法資源之助益有限，且就證人證述明確並有通訊監察譯文可佐，而屬罪證確鑿之事實欄之㈡部分，仍飾詞卸責，犯後態度難認良好；兼衡其為高中肄業、業工之智識程度及生活狀況，暨其犯罪手段、次數、金額等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈥按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又所謂「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，且不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，苟無所得或尚未取得者，則無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；而共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間應採連帶沒收主義，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、95年度台上字第6482號判決要旨參照）。查事實欄之㈠部分，被告與「阿源」共同以5,500 元之價格販售甲基安非他命予陳致穎，然嗣已退還陳致穎3,000 元，實際犯罪所得僅餘2,500 元，應與「阿源」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以被告與「阿源」之財產連帶抵償之；事實欄之㈡部分，被告單獨販賣甲基安非他命予陳致穎所得之2 萬元，應全數宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，以被告之財產抵償之。至被告供本案犯罪所用之0000000000、0000000000號行動電話及SIM 卡，均係被告向友人商借使用，而非被告所有之物，此業據被告與本院準備程序時供述在卷（見本院卷第35頁），並有通聯調閱查詢單2 紙存卷可考（見他卷第12至13頁），自無從併予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林琪偉基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，由陳致穎以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，雙方約在被告位於新北市○○區○○街00巷00號1 樓之住處，再由被告以1 萬1,000 元之價格販賣4 公克之安非他命予陳致穎，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又依修正前肅清煙毒條例第11條（相當於修正後毒品危害防制條例第17條）規定，施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，得邀減輕其刑之寬典，則其就毒品來源所為之供述，虛偽之危險性較高，為擔保其真實性，自須有足以令人確信其為真實之補強證據，始能採為論罪之依據（最高法院88年度台上字第6787號判決要旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、證人陳致穎之證述及通訊監察譯文為其論據。訊據被告則堅決否認犯罪，辯稱：其確有於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，與陳致穎通話及見面，然僅係由陳致穎退還先前向其購買之甲基安非他命，並未再另行販賣甲基安非他命予陳致穎等語。

四、經查，證人陳致穎於本院偵查中及本院審理時固證稱：其因原先向被告購買之甲基安非他命品質不佳，遂於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，以電話與被告聯繫後，前往被告住處退貨，並另行向被告購買品質較好之甲基安非他命4 公克，金額共1 萬1,000 元等語（見他卷第21至22頁、第35頁反面、本院卷第75至76頁）。惟被告僅坦承有於上開時間，以0000000000號行動電話與陳致穎持用之0000000000號行動電話通話，並於通話後，在其新北市○○區○○街00巷00號1 樓住處與陳致穎見面退貨等情事（見偵卷第5 頁、他卷第41頁反面、本院卷第55頁）；而附表一編號3 所示之0000000000號行動電話通訊監察譯文（見他卷第8 至9 頁），亦僅得證明被告有於上開時間允諾陳致穎前往其住處見面。是以，卷附證據均無從佐據證人陳致穎關於其於退貨時，有另行向被告購買4 公克甲基安非他命之證述為真，自不得僅憑證人陳致穎之證述，即遽認被告有此部分犯行。

五、綜上所述，公訴人所指被告於101 年3 月25日凌晨3 時20分許，販賣安非他命予陳致穎之犯行，僅有證人陳致穎之單一證述可資證明，而無其他足以擔保其憑信性之補強證據，是依公訴人所提出之證據，尚不足使本院為被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，爰為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務