臺灣基隆地方法院104年度易字第137號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第137號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃福來

上列被告因妨害風化案件，經檢察官以聲請簡易判決處刑（103年度偵字第2811號），經本院受理後（103年度基簡字第1138號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理並判決如下：

主文

理由

一、公訴及補正意旨略以：被告丙○○於「不詳時間」，在基隆市○○區○○路000號其所經營之「影視情趣DVD專櫃店」，「意圖供販賣之用」，而以每片新臺幣（下同）18元至25元不等之價格購入含有成年男女性交及裸露成年男女性器官等內容之客觀上足以引起性慾之猥褻色情光碟後，再於民國「102年7 月間某日起至103年7月16日」下午6時許止，擺放於店內櫃臺下方（原聲請意旨論以於店內公然陳列，嗣經檢察官函覆補正非公然陳列）而欲以每片50元之價格販賣予不特定人。嗣於「同日」（按原聲請書在此之前未提及特定日期或何日，惟依卷內資料應係指「103年7月16日」）下午6 時50分許，為警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票至上址查獲，並扣得前開色情光碟共578片。因認被告涉有刑法第235條第1項、第2項之「意圖販賣而持有」猥褻物品罪嫌（原聲請意旨論以刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪，嗣以公函補正變更為同條第2項）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告丙○○涉有前開意圖販賣而持有猥褻物品犯行，無非以本件係於被告店內搜索查獲前開色情光碟，而前開色情光碟，經員警逐片勘驗結果，內容均為含有口交、性交等裸露性器官畫面且無任何噴霧、馬賽克處理之色情光碟；另前開扣案色情光碟，經被告於警詢、偵訊時坦承係購入（或自行燒錄）欲供販賣之用為其論據。然查：

(一)本件係員警接獲曾向被告購入無碼色情片之檢舉人檢舉，而向本院聲請核發搜索票，經本院准許後，由員警持本院核發之搜索票於103年7月16日18時許，至被告前所經營、位於基隆市○○區○○路000號1 樓之「影視情趣DVD專櫃店」店內搜索，於店內後方櫃臺底下，查獲置放有578 片無封面、無圖樣之無碼猥褻色情光碟之紙箱1 箱，被告於警詢供承係以每片18元（有中文字幕）或25元（無中文字幕）向推銷之外務員購買，有時自行燒錄，再以每片50元價格（一次購買50片以上，可享8折折扣）價格出售，並供承於查獲前1年即已在店內販售（偵訊時改稱自103年7月初開始販售，因部分查扣之光碟，係103年7月初或103年7月11日始向綽號「黑人」之外務員購入）；另查扣之578 片光碟（共49部），均係含有性交、口交等裸露男女性器官畫面之無碼（未作噴霧或馬賽克處理）猥褻色情燒錄光碟，業據被告於警詢及偵查中供認不諱（詳參偵卷第 6-7頁、第29頁正反面，惟後經員警勘驗結果，僅569 片為無碼猥褻色情片，詳下述），復有基隆市警察局刑警大隊搜索扣押及扣押物品目錄表各1 份（見偵卷第10至14頁）、扣案光碟內容翻拍照片23張（見偵卷第18至23頁反面）在卷可稽，另經本院調取103年度聲搜字第247號卷宗互核無誤；堪認被告不僅有公訴人嗣後更正之「意圖販賣而持有」猥褻物品行為，且亦已販出而有「販賣」行為無疑（被告並無「公然陳列」之行為，此業據檢察官於 103年11月28日以基檢達孝103偵2811字第27263號函更正），堪予認定。

(二)按刑法第235 條所稱「猥褻」，係一評價性不確定法律概念，其定義、界限及判斷會隨時代演變、風格變易及閱覽者地域、生活背景差異而有所不同。惟本於該罪係妨害風化之犯罪，其目的應在於保護社會善良風俗，防止破壞性道德意旨，所謂「猥褻」一詞，當係指其內容不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，且其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風化者而言（司法院大法官會議釋字第407 號解釋參照）。而性言論與性資訊，因閱聽人不同之性認知而可能產生不同之效應，舉凡不同社群之不同文化認知、不同之生理及心理發展程度，對於不同種類及內容之性言論與性資訊，均可能產生不同反應，為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。是有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進（見釋字第407 號解釋文）。因之，司法院大法官會議於95年10月26日所為釋字第617 號解釋揭櫫意旨：憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。是該條項所規定之販賣行為，應解釋為保障他人免於猥褻物干擾之自由，販售者應區隔購買者不同社群，將猥褻物品分級、避免公開販售或廣告推銷，不使任何人均有機會接近猥褻物品，有違反上開保護意旨者始加以處罰，而非使此類物品完全喪失流通之機會，方符合上開大法官會議解釋意旨。是除所販售之猥褻物品內容係含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，當然該當刑法第235 條之構成要件外，其餘客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻物品，則須在未採取適當之安全隔絕措施而為傳布，使一般人得以見聞始足當之（詳見大法官釋字第617 號解釋意旨）。申言之，倘行為人所販賣之資訊或物品，並未含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之內容，而僅是單純地散布或流通，以挑動、刺激、或滿足性慾為目的而創作之與性有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，無論是以暗示、影射、描繪、誇飾之方式呈現，或許不夠道德，或許不符禮教，或許欠缺藝術美感，或許難登大雅之堂，而只有小眾市場，惟從刑法法益侵害觀點言之，如行為人在採取適當之安全阻隔措施之情形下（如未將猥褻物品置於展示架上公開販售，而係經由消費者主動詢問始行出售），將前開所稱具有猥褻性之資訊或物品，以販賣或其他之方式，供給流通予該些有特定需求之人士，使其得以在公權力無正當理由而不得伸手介入管制之私領域空間（如自家閨房）播放觀看，並最終地刺激或滿足該等人之性慾，此並無侵害到任何人之法益，對購買者而言亦未必有害，甚且可幫助或提供購買者有正常宣洩性慾管道，當非完全禁止流通自明。

(三)依大法官會議釋字第617號解釋意旨，刑法第235條所欲規範之猥褻物品，應限於兩類猥褻物品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬蕊」（hard core）猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊」（或稱「軟蕊」）之一般猥褻資訊或物品，而後者（「非硬蕊」、「軟蕊」）必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」，始為規範禁止對象。查本件扣案之光碟片49部共578片，經員警逐片播放勘驗結果，其中569片均係裸露男女生殖器等性器官之無碼（未做噴霧或馬賽克等遮掩處理）猥褻色情光碟片（經員警勘驗結果，其中有6 片做有馬賽克處理，3 片無法讀取播放，無法觀看內容，是檢察官補正函覆所有578 片光碟均為無碼且含有口交、性交畫面，容有誤會，此有前開補正函所附員警製作之「丙○○涉嫌妨害風化案扣案色情光碟檢查清冊」在卷可查），而可播放之光碟，每部（片）均含有男女性交、口交等各種姿勢畫面，或多人雜交、肛交而刻意誇大表露男、女性器官，純屬渲染、強調性慾作品，並無藝術性、教育性、醫學性等價值（見檢察官補正函所附之員警勘驗照片），足認扣案光碟 569片（甚至6 片有馬賽克處理之有碼光碟）中之影音內容，客觀上應足以刺激或滿足性慾，衡諸本國社會民情，一般人當會感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之，應屬前揭釋字第407 號解釋所指涉之無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品無疑；惟本件扣案之光碟片經員警逐片勘驗結果，尚未發現內含性暴力、性虐待或人獸性交等猥褻資訊，此除有光碟翻拍照片附卷可憑外，並經證人即查獲及勘驗員警乙○○、甲○○、己○○證述在卷（見證人乙○○、甲○○104年4月7日審判筆錄、證人己○○104年5 月29日審判筆錄）。揆諸前揭釋字第617 號解釋意旨，本件被告所販賣者，應屬第二類即「非硬蕊」（「軟蕊」）猥褻物品，而非第一類「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬蕊」猥褻物品，故本件應審究者，乃係被告販售上開色情光碟時，有無採取適當之安全隔絕措施。

(四)參諸前揭釋字第617 號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，理由書內係舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內等方式為例，則依上開解釋理由之意旨以觀，對於販賣客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之第二類軟蕊猥褻物品，是否構成刑法第235 條之罪，重點即在於有無採取適當安全之隔絕措施。經查：１本件係經曾至被告店內，向被告購買色情光碟之某成年女子向員警檢舉，經員警檢具檢舉人筆錄及初步蒐證之事證（檢舉人購得之光碟及光碟內容翻拍照片、被告經營之店址及外觀照片等，見本院103年度聲搜字第247號案卷），向本院聲請搜索票獲核發後，於103年7月16日18時許，持搜索票至被告前開經營之店內搜索，並於位於該店內後方之櫃臺桌子下方，查獲置放有扣案色情光碟之紙箱1 只，業據證人即查獲員警乙○○、甲○○、己○○到庭證述無訛（見本院104年4月7日、104年5月29日審判筆錄），並有103年11月20日基隆市警察局刑事警察大隊偵辦丙○○涉嫌妨害風化案偵查報告暨所附現場圖、現場查獲照片等在卷可稽（本院103 年度基簡字第1138號卷）。是被告前開猥褻光碟，係藏放於櫃臺桌子下方紙箱內，並未「公然陳列」於店內或架上，首堪確認。２被告經營之DVD 店，店門及旁邊均為透明玻璃，店門玻璃上，貼有「未滿18歲禁止入內購買或參觀 百樂DVD」之標語紙張，業據證人乙○○、甲○○證述在卷（本院104年4月7 日審判筆錄第4、9頁），復有該店外觀照片6 張在卷可稽（本院103年度聲搜字第247號卷第7 頁正反面、第2811號偵查卷第17頁）。是被告已有採取隔絕未成年人進入該店之措施，先予敘明。３本件扣案之色情光碟，全部均在櫃臺下方查獲，未擺放於店內桌上或架上陳列，亦據證人乙○○、甲○○證述無誤（詳同前審判筆錄第 5-6頁、第9-10頁）；至店內玻璃窗吊掛之光碟盒及桌上陳列販售之光碟，均係有碼之色情片，而從店門、窗外觀，無法直接觀覽到有碼光碟片之圖樣或內容；另遭查獲之無碼猥褻光碟，光碟封面均無任何圖樣，而578 片光碟分類置放於49個（49部）光碟收納盒內，收納盒外觀亦僅書寫「日本中文」、「臺灣」、「香港大陸全集」、「臺灣早期 DVD保存版」、「歐美」等字樣，亦無任何圖樣或有何裸露性器官內容之圖文。而578 片光碟，碟面上均無任何圖樣印刷，僅有以油性筆標註之數字編號，係空白裸片燒錄，光從碟片外觀，看不出片名及內容，亦據證人乙○○、甲○○、己○○證述明確（同前本院104年4月7 日第5、6、8--10頁、104年5 月29日審判筆錄），並有扣案光碟及照片可憑（見103年度聲搜字第247號卷第8頁、本院103年度基簡字第1138號卷第4 頁卷）；是被告並未將無碼色情光碟直接展售，一般人從空白表面之光碟封面及外觀，亦無法直接觀覽得悉光碟內容，甚為明灼。４又經傳喚本件製作搜索筆錄之承辦員警己○○到庭證稱：本件係一名曾至被告店內購得無碼色情光碟之成年女子檢舉，檢舉筆錄內容與真實情形略有出入，然係因被告私下販售無碼色情片，始檢具筆錄聲請搜索；據檢舉人陳稱購得無碼色情片過程，表示被告僅在店內陳設有碼（打馬賽克）之色情片（R 片），要取得被告信任、或與被告較為熟識之熟客，被告始願意出售櫃臺下藏放之無碼色情片（A 片）；被告非一概對任何上門指明購買無碼色情片之顧客，均願意販售，仍有篩選過濾等語（見證人己○○104年5月29日審判筆錄第4-6 頁）。是綜上所述，被告於店門口已有拒絕未滿18歲者進入購買之標示，遭查扣之猥褻色情光碟片，係藏置於店內後方木製櫃臺下箱子內，光碟及外盒均無任何圖樣，非公開陳列或販售，且非任何人均可購買，係被告可信任、或與被告熟識之客人（滿18歲以上之成年人），被告始會從櫃臺下箱內光碟盒取出片子販售，此均足證被告已將扣案猥褻色情光碟採取適當之安全阻隔措施，並無廣告或公開販售情事，已達到不使任何人均有機會接近猥褻物品，及保障他人免於猥褻物干擾之目的，揆諸上開說明，扣案之光碟片既屬所謂「非硬蕊」之猥褻物品，被告又非意圖不採取適當安全隔絕措施而販賣，使一般人得以見聞而持有該等猥褻物品，自難以刑法第235條第2項之意圖販賣而持有猥褻物品罪相繩。

(五)綜上所述，被告已於店門口貼張警語，又未公開陳列或推銷販售所謂「非硬蕊」（「軟蕊」）猥褻物品，且被告並非主動向客人推銷，本件係經與被告有糾紛之熟客向員警檢舉而查獲，搜獲之光碟均為封面空白之裸片燒錄，且被告平日藏置於櫃臺下方箱內，足證扣案光碟「非處於一般人得隨時見聞之狀態」，堪認被告已採取適當之安全阻隔，依前開大法官會議釋字617 號解釋意旨，被告固有販賣（或意圖販賣而持有）上開578片（經勘驗結果實係569片）無碼色情光碟之猥褻物品，然其既在採取適當之安全阻隔措施下出售，自不能以刑法第235條第1項或第2 項之販賣猥褻物品罪或意圖販賣而持有猥褻物品罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之意圖販賣而持有猥褻物品犯行，即應諭知被告無罪之判決。

四、本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟法第451條之1 第4項但書第3款所定之情形，依同法第452條規定，應改用通常程序審判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官江柏青到庭執行職務

刑事第五庭法 官 李辛茹