臺灣基隆地方法院104年度聲字第27號

臺灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　 104年度聲字第27號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

葉明城

上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第400 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定累犯之刑（103 年度執聲字第795 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人葉明城前於民國103 年4 月8 日，分別犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經本院以103年度訴字第400 號判決各判處有期徒刑9 月、5 月確定（下稱原確定判決）。惟受刑人所犯前案數罪，業經本院分別以98年度聲字第540 號裁定應執行有期徒刑3 年確定（刑期起算日期97年12月28日，指揮書執畢日期100 年12月27日，下稱甲執行案）及以98年度聲字第545 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（刑期起算日期100 年12月28日，指揮書執畢日期103 年4 月27日，下稱乙執行案），甲、乙執行案接續執行，於101 年10月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束。依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議之意旨，甲執行案於100 年12月27日業已執行完畢，則受刑人所犯如原確定判決所示之犯行，皆屬於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均與累犯之構成要件相符，皆應以累犯論，惟原確定判決均漏未論以累犯，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項、第48條前段規定，聲請更定其刑等語。

二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又刑法第79條之1 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。復按裁判確定後，發覺被告為累犯者，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請該法院以裁定更定其刑。至上述所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）受刑人前因①施用毒品案件，經本院以97年度訴字第532號判決各判處有期徒刑7 月、7 月、3 月，應執行有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第3480號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經本院以97年度訴字第757 號判決判處有期徒刑8 月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第3707號判決駁回上訴而確定；③施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1116號判決各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第4819號判決駁回上訴而確定；④施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1294號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。上開①至④案件，嗣經本院以98年度聲字第540號裁定應執行有期徒刑3 年確定（刑期起算日期97年12月28日，指揮書執畢日期100 年12月27日，即甲執行案）。復因⑤施用毒品案件，經本院以97年度訴字第926 號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第5659號判決駁回上訴而確定；⑥施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1662號判決各判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1 年確定；⑦施用毒品案件，經本院以98年度訴字第190 號判決各判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定。上開⑤至⑦案件，嗣經本院以98年度聲字第545 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定（刑期起算日期100 年12月28日，指揮書執畢日期103 年4 月27日，即乙執行案）。上開甲、乙執行案接續執行，於101 年10月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於103 年4 月9 日入監執行殘刑1 年4 月22日，再與他案接續執行，目前尚在執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪以認定。

（二）受刑人於103 年4 月8 日再犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經原確定判決各判處有期徒刑9 月、5 月確定等情，有原確定判決及上開前案紀錄表各1 份存卷可考，亦堪認定。受刑人本件各次施用毒品之犯罪時間，既均於甲執行案執行完畢之日即100 年12月27日之後5 年以內，揆諸前開規定及決議意旨，固皆應構成累犯，然觀諸原確定判決事實欄一、之記載，已詳為敘明被告上開刑事科刑及執行情形，且原審法院業以受刑人前揭假釋經撤銷，尚未執行完畢，且日後尚有與其他案件合併定應執行刑之可能為由，說明未就被告本案施用毒品犯行論以累犯之原因（見原確定判決第3 頁），足認原審法院於審理本件被告施用毒品案件時，即已發覺被告前已受上開有期徒刑之執行完畢，則原審法院未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，與前開刑法第48條前段所規定更定其刑之要件，尚屬有間，自不得更定其刑。從而，聲請人以受刑人為累犯聲請裁定更定其刑，於法自有未合，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。